DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de JOAO ROBERTO BISCASSI em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>AGRAVO EM EXECUÇÃO. SUSTAÇÃO CAUTELAR DE REGIME SEMIABERTO. FALTA GRAVE. DESNECESSIDADE DE OITIVA PRÉVIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME:<br>1. Agravo em execução interposto contra decisão que determinou a sustação cautelar do regime semiaberto e a inserção do sentenciado no regime fechado, ante a notícia de suposto cometimento de falta grave por descumprimento das condições da saída temporária.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:<br>2. Há três questões em discussão: (i) saber se há nulidade da decisão que decretou a regressão cautelar de regime sem prévia oitiva do sentenciado em audiência de justificação; (ii) verificar se houve violação ao contraditório e à ampla defesa; e (iii) analisar a possibilidade de sustação cautelar do regime prisional com base no poder geral de cautela do juiz.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR:<br>3. O Direito de Execução Penal vigente não condiciona a regressão cautelar de regime prisional à prévia oitiva judicial do réu, conforme artigo 118, I e § 2º, da LEP. A oitiva prévia é exigível apenas para a regressão definitiva, não para medidas cautelares.<br>4. A sustação cautelar do regime fundamenta-se no poder geral de cautela do Estado-juiz, sendo aplicável quando presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, este último evidenciado pelo risco de fuga ou de novos descumprimentos das condições impostas.<br>5. O contraditório e a ampla defesa serão garantidos em audiência de justificação oportuna, ocasião em que o sentenciado poderá defender-se da falta disciplinar imputada, não havendo violação a tais princípios na fase cautelar.<br>6. Os pedidos de absolvição quanto à prática de falta disciplinar e de desclassificação da infração carecem de interesse recursal, pois atinem a matérias ainda não decididas pelo Juízo das Execuções e que serão apreciadas após a audiência de justificação.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>7. Agravo em execução parcialmente conhecido, deixando de conhecer dos pedidos de absolvição e desclassificação da falta disciplinar, e, na parte conhecida, recurso desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. É cabível a sustação cautelar do regime prisional, sem prévia oitiva do sentenciado, quando noticiada a prática de falta disciplinar grave, com fundamento no poder geral de cautela do juiz. 2. A oitiva prévia do apenado é exigível apenas para a regressão definitiva de regime, não para medidas cautelares. 3. O contraditório e a ampla defesa serão exercidos em audiência de justificação posterior, conforme artigo 118, § 2º, da LEP."<br>Consta dos autos que foi determinada a regressão cautelar do paciente ao regime fechado, em razão da suposta prática de falta grave relacionada ao descumprimento das condições da saída temporária.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a regressão cautelar de regime foi decretada sem a oitiva judicial prévia do reeducando, o que acarreta nulidade, sobretudo diante da demora superior a três meses para a realização da audiência de justificação.<br>Alega que não houve descumprimento das condições da saída temporária, pois a diligência policial foi incompleta, limitando-se ao acionamento de sinais da viatura e de campainha defeituosa, sem tentativa de chamada direta no portão, estando o sentenciado em casa, conforme documentos e justificativa apresentada imediatamente após tomar ciência dos fatos.<br>Argumenta que inexiste previsão legal específica que enquadre como falta disciplinar grave o alegado descumprimento das condições da saída temporária, razão pela qual não se pode reconhecer falta grave nessa hipótese.<br>Defende que, subsidiariamente, deve haver a desclassificação para falta de natureza média, afastando-se os efeitos próprios da falta grave, notadamente perda de dias remidos e impedimento de novas saídas temporárias, mantendo-se apenas as consequências compatíveis com a classificação média.<br>Requer, em suma, o retorno do paciente ao regime semiaberto com restabelecimento da saída temporária; subsidiariamente, a absolvição quanto à falta grave; e, ainda, a desclassificação para falta de natureza média, com afastamento dos efeitos de perda de dias remidos e de impedimento de novas saídas temporárias.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à controvérsia apresentada:<br>Desta forma, tendo em vista que a decisão ora combatida determinou a regressão cautelar do agravante ao regime fechado, não há nulidade a ser reconhecida ante a ausência de oitiva do reeducando em juízo, tampouco violação ao contraditório e à ampla defesa.<br>Quanto à sustação cautelar de regime, não obstante a ausência de expressa previsão legal, tem-se entendido que, nos casos de cometimento de falta grave e descumprimento das condições do regime pelo sentenciado, é possível a regressão cautelar de regime ou, em outras palavras, a sustação judicial do regime semiaberto ou aberto, com a imediata inserção do apenado em regime mais severo, até que, em cumprimento ao que determina o artigo 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, seja ele ouvido e possa defender-se do ato imputado, em audiência de justificação.<br> .. <br>Nesse contexto, noticiada a prática, em tese, de falta disciplinar de natureza grave, prevista no artigo 50, inciso VI, c/c o artigo 39, incisos II e V, ambos da Lei de Execução Penal, outra solução não restava ao r. Juízo a quo senão determinar a sustação cautelar de referido regime (fls. 28-30).<br>Segundo entendimento firmado nesta Corte, é possível a regressão cautelar para qualquer dos regimes mais severos, por analogia ao disposto no art. 118 da Lei n. 7.210/1984, por suposta prática de falta grave, não sendo necessária a realização de prévia oitiva do apenado, que só é indispensável na regressão definitiva.<br>Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INFRAÇÃO DISCIPLINAR GRAVE. PRIMAZIA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OITIVA JUDICIAL NECESSÁRIA APENAS EM FACE DE REGRESSÃO DEFINITIVA DE REGIME. ANÁLISE DAS PROVAS PARA AFASTAMENTO DA FALTA. IMPOSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, em caso de prática de fato definido como crime doloso ou falta grave, consoante exegese do art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, é necessária a prévia oitiva judicial do apenado antes que se proceda à regressão de regime.<br>2. Referida audiência é dispensada tão somente quando se trata de regressão temporária de regime, visto que " a  jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é sólida em reconhecer a legalidade da regressão cautelar de regime prisional sem a audiência do apenado, sendo este procedimento exigido somente quando da regressão definitiva" (AgRg no HC n. 736.226/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15/8/2022). Precedentes também do Supremo Tribunal Federal.<br>3. É forçoso esclarecer, ainda, que tal procedimento não se confunde com a audiência de justificação realizada para a apuração da infração disciplinar grave, de modo a esclarecer o contorno fático da falta, a qual, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, "supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena"" (AgRg no REsp n. 1.856.867/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 1º/10/2020).<br>4. Na hipótese, não foi determinada a regressão definitiva, mas sim cautelar do sentenciado, o que, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não ofende o teor do Enunciado Sumular n. 533, porquanto foi determinada a instauração do respectivo procedimento administrativo disciplinar antes que se proceda à regressão definitiva.<br>5. Ademais, a Corte local foi categórica ao ressaltar o descumprimento das condições impostas, "mormente descumprimento do horário de recolhimento em sua residência". Assim, desconstituir o julgado de origem - no sentido de que não houve análise das provas antes da imposição da penalidade - demandaria dilação probatória, providência vedada no exame do habeas corpus.<br>6 . Agravo regimental não provido. (AgRg no RHC n. 174.712/MS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 9.3.2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÕES DO REGIME ABERTO. REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME. OITIVA PRÉVIA DO APENADO. PRESCINDIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO..<br>1- Nos termos do art. 50, V, da LEP, pratica falta grave aquele que descumpre, no regime aberto, as condições impostas.<br>2- Na situação vertente, após ter sido convertida a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade e concedida a prisão domiciliar, por falta de vagas no regime aberto, a polícia não encontrou o executado em três oportunidades. Justificou a defesa que o recorrente trabalha em várias fazendas. No entanto, é seu dever informar à Justiça o endereço certo e atual, o que não fez.<br>Assim, mostrou-se o apenado descaso e destemor para com a Justiça.<br>3- Evidenciando-se a prática de falta grave, consistente no descumprimento das condições imposta ao regime aberto, na modalidade prisão albergue domiciliar, é cabível a regressão cautelar do regime prisional pelo Juiz das execuções, sem a exigência da oitiva prévia do sentenciado, necessária apenas para a regressão definitiva ao regime mais severo.  ..  (AgRg no HC n.º 438.243/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019) 4- Não houve violação da Resolução 474/2022 do CNJ, a qual prevê intimação do condenado por sentença definitiva para dar início ao cumprimento da pena, hipótese diversa dos autos em que o recorrente, a par não ter comparecido, desde setembro/2019, para cumprir a prestação de serviços comunitários inicialmente estabelecida em audiência admonitória, deixou de atender às intimações do Juízo e não foi encontrado por três vezes no endereço informado nos autos .<br>5- Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 806.034/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.3.2023.)<br>Na mesma linha: AgRg no HC n. 709.680/AL, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 21.2.2022; AgRg no HC n. 728.791/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 27.4.2022.<br>Nessa linha, não tendo sido determinada a regressão definitiva de regime, não há ofensa ao enunciado da Súmula n. 533/STJ.<br>Também, do que consta dos autos, as matérias relativas à absolvição ou desclassificação da falta grave não foram apreciadas no acórdão impugnado, o que impede a manifestação desta Corte sobre a questão, sob pena de indevida supressão de instância. Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME MENOS GRAVOSO. DETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. GUIA DE RECOLHIMENTO. EXPEDIÇÃO. MANDADO DE PRISÃO PENDENTE. RESOLUÇÃO N. 474 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.<br>1. O Tribunal de origem não examinou os requisitos legais para a concessão de benefícios prisionais. Tal circunstância impede o pronunciamento desta Corte a respeito, sob pena de indevida supressão de instância.<br> .. <br>5. Agravo regimental provido. (AgRg no HC n. 796.267/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 25.4.2023.)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SAÍDAS ANTECIPADAS E MONITORAMENTO ELETRÔNICO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TUTELA COLETIVA NA VIA DO HABEAS CORPUS. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO.<br>1. Inviável o exame por este Sodalício do pleito de saídas temporárias e monitoramento eletrônico, sob pena de indevida supressão de instância, uma vez que a tese não foi examinada pelo Colegiado a quo no acórdão atacado.<br> .. <br>3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 766.081/SC, Rel. Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, DJe de 28.3.2023.)<br>Ainda nesse sentido: AgRg no HC n. 818.823/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 22.6.2023; RCD no HC n. 787.115/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 9.3.2023; AgRg no HC n. 756.018/SP, Rel. Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, DJe de 6.3.2023.<br>Ressalte-se, ainda, que mesmo tratando-se de questão de ordem pública, é inviável o seu conhecimento se não foi objeto de prévia deliberação pela instância de origem, segundo se extrai dos seguintes precedentes do STJ: AgRg no AREsp n. 2.160.511/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.9.2022; AgRg no HC n. 808.698/DF, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 23.6.2023; AgRg no HC n. 743.121/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF1), Sexta Turma, DJe de 23.09.2022; AgRg no HC n. 789.067/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 19.5.2023; AgRg no HC n. 766.863/RJ, Rel. Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, DJe de 5.5.2023; AgRg no HC n. 805.449/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 16.8.2023.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA