DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por WASHINGTON LUIZ SOARES DE ALMEIDA OLIVEIRA, com fundamento no art. 105, III, "a" da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pelo Tribunal do Estado do Rio de Janeiro que deu parcial provimento ao apelo defensivo para desclassificar a conduta do recorrente para a prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, redimensionando sua pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida no regime aberto, substituída a reprimenda corporal por restritiva de direitos.<br>A defesa aponta a violação do art. 28-A do Código de Processo Penal, alegando que "após a instrução criminal, foi reconhecida a causa de diminuição do artigo 33, §4º da Lei de Drogas. Com essa redução, a pena ficou inferior a 4 (quatro) anos, já na sentença, e depois do acórdão foi estabilizada em 01 ano e 8 meses de reclusão. Dessa forma, preenchidos os requisitos legais para o oferecimento do ANPP." (e-STJ fl. 74). Ressalta que o ANPP é cabível mesmo que ausente a confissão do réu.<br>Contrarrazões às e-STJ fls. 88/97.<br>O recurso especial foi admitido na origem à e-STJ fls. 99/105.<br>Manifestação do Ministério Público Federal pelo provimento do recurso às e-STJ fls. 908/310.<br>É o relatório. Decido.<br>A insurgência comporta acolhimento.<br>Sobre a possibilidade de oferta de ANPP, o Tribunal de origem assim decidiu:<br>Não assiste razão à pretensão pela conversão do julgamento em diligência para que o Ministério Público se manifeste sobre a propositura do ANPP.<br>Do compulsar dos autos, vê-se que o recorrente não confessou o crime a ele imputado.<br>Tal comportamento negativo se deu no seu interrogatório, em sede policial e em juízo, eis que o apelante negou os fatos narrados na exordial.<br>É cediço que a confissão do crime é um dos requisitos para que o Ministério Público possa oferecer o ANPP, nos exatos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal e tal condição não está presente aqui.<br>Quanto ao mais, não se fecha os olhos para o fato de que o réu tem o direito de permanecer em silêncio e tem o direito de ser assistido e orientado por um Defensor Público ou advogado. Também não se fecha os olhos para o fato de o réu muitas vezes exercer seu direito, quando ouvido em delegacia ou em audiência de custódia, justamente porque ainda não recebeu orientações de um defensor técnico acerca dos seus direitos.<br>E por tais motivos é que muitas vezes se admite o oferecimento do ANPP mesmo que o réu ainda não tenha admitido o crime a ele imputado.<br>Mas o caso em análise não se revela o exercício do direito ao silêncio e nem falta de orientação técnica acerca dos direitos do réu.<br>No caso, Washington, assistido por Defensor Público, decidiu, em seu interrogatório, em sede judicial, não confessar o crime de tráfico ilícito de entorpecentes.<br>Quanto ao prequestionamento, não se vislumbra nenhuma contrariedade/negativa de vigência, ou interpretação de norma violadora, nem a demonstração de violação de artigos constitucionais ou infraconstitucionais, de caráter abstrato e geral. (e-STJ fls. 44/45)<br>Antes de mais nada, é importante anotar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal no HC 185.913/DF, em 18/09/2024 assentou a possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do CPP aos processos penais ainda em curso, mesmo sem requerimento anterior da defesa e ainda que ausente confissão do réu.<br>No caso concreto, apesar de ter sido denunciado e condenado em primeira instância por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), após o julgamento do apelo defensivo, houve desclassificação da conduta para fazer incidir a minorante do tráfico privilegiado, tendo sido reduzida a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão.<br>Com efeito, reconhecido pelo TJRS que o delito em questão se tratava de tráfico privilegiado e, consequentemente, corrigido o enquadramento jurídico com a aplicação da respectiva minorante, faz-se necessário o retorno do processo à origem para que seja avaliada a possibilidade de propositura de ANPP, uma vez que o excesso de acusação não pode prejudicar o acusado.<br>Nesse sentido tem decido esta Corte Superior:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva.<br>2. Foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena.<br>3. Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.<br>4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.098.985/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 28/2/2024).<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. FUNDADA SUSPEITA E BUSCA PESSOAL. DIREITO AO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL APÓS O DECOTE DO EXCESSO DE ACUSAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo em recurso especial, mas negou-lhe provimento, mantendo a condenação pelo crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006). Os agravantes foram inicialmente absolvidos em primeira instância, por nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal, mas o Tribunal de Justiça de Minas Gerais reformou a sentença, reconhecendo a legalidade das provas e impondo pena inferior a 4 anos, substituída por restritivas de direitos. No agravo, os recorrentes alegam a ausência de justa causa para a abordagem policial e pleiteiam a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), com base na pena final fixada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os sinais de nervosismo apresentados pelos acusados justificam a legalidade da busca pessoal; e (ii) estabelecer se o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado permite a análise da viabilidade de acordo de não persecução penal, ainda que não proposto na fase inicial. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A jurisprudência do STJ reconhece que a busca pessoal é legítima quando amparada por fundada suspeita, especialmente em locais notoriamente utilizados para o tráfico, e com base em comportamentos anormais dos abordados, como nervosismo e atitudes evasivas. A abordagem, nesse contexto, encontra respaldo no art. 244 do CPP, sendo válida a apreensão de entorpecentes em posse dos acusados, corroborada por prova oral colhida sob contraditório e ampla defesa.<br>4. Não se conheceu do agravo regimental na parte relativa à legalidade da busca, pois deixou de apresentar impugnação específica aos fundamentos da decisão recorrida, atraindo a incidência da Súmula 182/STJ.<br>5. Contudo, reconheceu-se que a pena fixada após a aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inferior a 4 anos, hipótese que viabiliza o oferecimento de ANPP, nos termos do art. 28-A do CPP. A negativa do Ministério Público de iniciar tratativas para o ANPP, baseada na pena abstrata do tipo penal imputado originalmente, não pode prevalecer diante da desclassificação posterior que reduziu a reprimenda a patamar compatível com o acordo.<br>6. O STJ tem entendimento consolidado no sentido de que o excesso de acusação não deve impedir o direito do acusado à análise da proposta de ANPP, devendo os autos retornar à origem para essa finalidade. Promovida a desclassificação da imputação de tráfico para tráfico privilegiado, o acusado primário e que não integra organização criminosa tem direito ao acordo de não persecução penal, observados os demais requisitos legais. IV. DISPOSITIVO E TESE<br>7. Agravo regimental parcialmente provido.<br>Teses de julgamento: (i) sinais de nervosismo, associados a local e horário indicativos de tráfico de drogas, autorizam a busca pessoal por configurarem fundada suspeita; (ii) o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, com pena inferior a 4 anos, impõe o retorno dos autos à origem para viabilizar o oferecimento de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público. (AgRg no AREsp n. 2.845.618/MG, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti - Desembargador Convocado TJRS -), Quinta Turma, DJEN de 18/8/2025.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, a fim de d eterminar o retorno dos autos à instância de origem para exame da possibilidade de oferta de ANPP junto ao Ministério Público.<br>Intimem-se .<br>EMENTA