DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em benefício de JULIANO DOS SANTOS CUSTODIO contra acórdão proferido pela 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo que denegou a ordem no Habeas Corpus n.º 2303571-95.2025.8.26.0000.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi preso temporariamente pela prática de crime previsto no art. 157, §2º, II e V, §2º-A, I, do Código Penal. No dia 09 de junho de 2025, a prisão temporária foi convertida em preventiva.<br>Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem nos termos do acórdão assim ementado:<br>HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO (EMPREGO DE ARMA DE FOGO, CONCURSO DE AGENTES E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE). (1) CERCEAMENTO DE DEFESA. ACESSO AOS AUTOS. (2) RECONHECIMENTO PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. MATÉRIA QUE SERÁ SUBMETIDA AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO EM SEDE DE "HABEAS CORPUS". (3) PRISÃO PREVENTIVA. (4) REQUISITOS. (5) CABIMENTO. (6) FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONCRETA. "FUMUS COMISSI DELICTI" E "PERICULUM LIBERTATIS" COMPROVADOS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. MANUTENÇÃO. (7) O DESTACADO MODO DE EXECUÇÃO E A GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME CONSTITUEM FUNDAMENTO IDÔNEO À DETERMINAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR PARA RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA. (8) IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. (9) CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. (10) ORDEM DENEGADA LIMINARMENTE.<br>1. Cerceamento de defesa pela ausência de habilitação do advogado nos autos. A Constituição Federal assegura a todos os acusados, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, da CF). O exercício da ampla defesa, no processo penal, apresentase sob dois aspectos: defesa técnica e autodefesa. A defesa técnica, exercida pelo advogado ou Defensor Público, deve ser ampla, necessária, indeclinável, plena e efetiva, pois somente assim será assegurado o efetivo contraditório e os meios e recursos inerentes à ampla defesa, garantindo-se a paridade de armas com o Estado. Em razão disso, a Constituição Federal considera o advogado indispensável à administração da Justiça (art. 133, da CF) e estrutura as Defensorias Públicas (art. 134, da CF), sendo por intermédio deles que a defesa técnica é exercida em sua plenitude. Precedentes do STF (ADPF 591/DF - Rel. Min. CRISTIANO ZANIN - Tribunal Pleno - j. em 19/08/2024 - DJe de 28/08/2024; RHC 104.723/SP - Rel. Min. DIAS TOFFOLI - Primeira Turma -j. em 23/11/2010 - DJe de 22/02/2011 e HC 99.330/ES - Rel. Min. ELLEN GRACIE - Rel. p/ acórdão: Min. EROS GRAU - Segunda Turma - j. em 16/03/2010 - DJe de 23/04/2010). Inteligência da doutrina de Antônio Scarance Fernandes, Ada Pellerini Grinover e Antonio Magalhães Gomes Filho. Além disso, é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa (Súmula Vinculante n. 14, do STF). Precedente paradigma do STF: HC 88.190/RJ - Rel. Min. CEZAR PELUSO - Segunda Turma - j. em 28/08/2006 - DJe de 06/10/2006. No caso concreto, não se verifica obstáculo para a defesa ter acesso aos autos.<br>2. Não se verifica inobservância do art. 226, II, do Código de Processo Penal, pois a carga valorativa do referido elemento informativo será, posteriormente, submetida ao crivo do contraditório e avaliada pela autoridade coatora quando da prolação da sentença, não sendo possível, ao menos neste momento e na via estreita do "habeas", reconhecer, de plano, a existência da mencionada ilegalidade. A via estreita do "habeas corpus" não permite amplo reexame dos fatos e das provas (revolvimento fático-probatório) ou mesmo dilação probatória, uma vez que a ação constitucional é de rito célere e de cognição sumária. Precedentes do STF (RHC 222.272- AgR/SP - Rel. Min. NUNES MARQUES - Segunda Turma - j. em 01/03/2023 - DJe de 17/03/2023; HC 220.867-ED-AgR/SP - Rel. Min. GILMAR MENDES - Segunda Turma - j. em 22/02/2023 - DJe de 28/02/2023; RHC 220.999-AgR/SC - Rel. Min. ROBERTO BARROSO - Primeira Turma - j. em 22/02/2023 - DJe de 27/02/2023; HC 220.431-AgR/RS - Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA - Segunda Turma - j. em 13/10/2022 - DJe de 30/11/2022; HC 217.283-AgR/SC - Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES - Primeira Turma - j. em 22/08/2022 - DJe de 24/08/2022; HC 205.275-AgR/DF - Rel. Min. EDSON FACHIN - Segunda Turma - j. em 22/04/2022 - DJe de 08/06/2022 e HC 207.740-AgR/SP - Rel. Min. DIAS TOFFOLI - Primeira Turma - j. em 04/04/2022 - DJe de 26/05/2022) e do STJ (AgRg no HC 748.272/MS - Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro - Sexta Turma - j. em 13/02/2023 - DJe de 16/02/2023; HC 780.310/MG - Rel. Min. Ribeiro Dantas - Quinta Turma - j. em 14/02/2023 - DJe de 22/02/2023; AgRg no HC 772.536/MG - Rel. Min. Messod Azulay Neto - Quinta Turma - j. em 07/02/2023 - DJe de 22/02/2023 e AgRg no HC 755.624/RS - Rel. Min. Laurita Vaz - Sexta Turma - j. em 28/11/2022 - DJe de 02/12/2022).<br>3. Prisão preventiva. Com efeito, em razão do princípio da presunção de inocência, postulado constitucional, vigora no Direito brasileiro a dicotomia existente entre prisão-pena e prisão processual. Como cediço, aplicando-se o princípio da não culpabilidade, por meio do qual "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória"(art. 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988), aquele que se encontra encarcerado se considera preso provisório para fins penais. Tanto isso é verdade que a prisão processual no Brasil, pelo menos didaticamente falando, não pode ser vista como antecipação de pena. Deve, por outro lado, na medida do possível, ser vista sob a óptica do binômio "necessidade" x "proporcionalidade", para que ela não seja vista como sinônimo de pena, pois esta última somente ocorre posteriormente ao trânsito em julgado. Assim, como o Direito Penal não reprova o ser humano, mas sim uma conduta típica, antijurídica e culpável, por meio do Estado, o Direito Processual Penal, à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana e do princípio da presunção de inocência, está legitimado a utilizar todos os seus meios de coerção para buscar a verdade real e aplicar o direito material. Daí porque se falar nos institutos cautelares, dentre eles as prisões cautelares e, no caso que se está a tratar, mais especificadamente, da prisão preventiva.<br>4. A prisão preventiva é uma espécie de prisão provisória admitida no direito processual brasileiro, de longe a mais importante de todas as prisões cautelares, somente podendo ser decretada por ordem escrita do Magistrado, durante a fase de inquérito policial ou durante a instrução processual, desde que presentes o "fumus comissi delicti" e o "periculum libertatis". O "fumus comissi delicti" está consubstanciado na prova da existência do crime, de indícios suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, não havendo a necessidade de se provar a existência do crime em todos os seus elementos constitutivos, mas apenas a demonstração da existência de um fato típico. Já o "periculum libertatis" está consubstanciado nos fundamentos para a decretação da prisão preventiva, todos descritos no art. 312, do Código de Processo Penal, a saber: como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.<br>5. Por força da Lei n. 12.403/11, de 04 de maio de 2011, e da Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019, reduziram-se as hipóteses de cabimento da prisão preventiva, alinhadas à ideia de prisão como "ultima ratio", e inseriu-se no sistema processual brasileiro a possibilidade de fixação de inúmeras medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, do Código de Processo Penal). Atualmente, a prisão preventiva poderá ser decretada, desde que presentes os pressupostos cautelares, nos seguintes casos: (a) nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos; (b) se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I, do caput, do art. 64, do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (c) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (d) quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.<br>6. Os fundamentos utilizados pela autoridade coatora revelaram-se idôneos para manter a segregação cautelar do paciente, pois presentes o "fumus comissi delicti" e o "periculum libertatis", este sob a perspectiva da garantia da ordem pública, paciente que foi preso temporariamente e teve a sua prisão preventiva decretada pela prática de crime gravíssimo, roubo majorado pelo concurso de agentes, pela restrição de liberdade e pelo emprego de arma de fogo, espécie de crime que vem intranquilizando a sociedade, gerando clamor público, estando o Estado de São Paulo infestado, em ordem crescente, de crimes desta natureza, que trazem insegurança social e ceifam inúmeras famílias, ele que, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, inclusive com restrição de liberdade das vítimas, subtraiu, para si, em comparsaria com outros dois indivíduos identificados e outros ainda não identificados, diversos bens (segundo a denúncia, foram subtraídos "um celular Poco X6, marca Xiaomi; um Iphone 14, marca Apple; dois celulares Poxo X3, marca Xiaomi; um Iphone 7, marca Apple; dois notebooks da marca HP; diversas joias femininas; um videogame Xbox Serie S, marca Microsoft; diversas roupas, sapatos, malas e bolsas, um videogame Switch, marca Nintendo, dois passaportes, um videogame Wii U, marca Nintendo, dois RGs, duas CNHs, além de diversos objetos de decoração e quadros, e R$ 1.900,00"), motivos estes que sem sombra de dúvida são mais do que suficientes para a manutenção da sua custódia cautelar e impedem, "ipso facto", a escolha por medidas cautelares diversas da prisão. Decisão devidamente fundamentada nas peculiaridades do caso concreto, especialmente diante do conjunto indiciário que se formou, a reforçar a contemporaneidade da prisão, lembrando que a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL entende que a contemporaneidade se relaciona com os motivos ensejadores da prisão preventiva e não com o momento da prática supostamente criminosa em si (HC 212.647-AgR/PB - Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA - Segunda Turma - j. em 05/12/2022 - DJe de 10/01/2023 e HC 221.485-AgR/CE - Rel. Min. ROBERTO BARROSO - Primeira Turma - j. em 28/11/2022 - DJe de 01/12/2022). Inteligência da doutrina de Pedro Henrique Demercian, Jorge Assaf Maluly, Guilherme de Souza Nucci, Antônio Scarance Fernandes e Hélio Tornaghi.<br>7. O destacado modo de execução e a gravidade concreta do crime (roubo majorado pelo concurso de agentes, pela restrição de liberdade das vítimas e com emprego de arma de fogo) constituem fundamento idôneo à determinação da custódia cautelar para resguardar a ordem pública. Precedentes do STF (HC 225.324- AgR/PR - Rel. Min. EDSON FACHIN - Segunda Turma - j. em 13/04/2023 - DJe de 20/04/2023; HC 210.700-AgR/DF - Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA - Segunda Turma - j. em 08/08/2022 - DJe de 09/09/2022; HC 209.547-AgR/SC - Rel. Min. ROBERTO BARROSO - Primeira Turma - j. em 21/03/2022 - DJe de 23/03/2022; HC 209.461-AgR/SP - Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES - Primeira Turma - j. em 08/02/2022 - DJe de 10/02/2022 e HC 203.195-AgR/RJ - Rel. Min. DIAS TOFFOLI - Primeira Turma - j. em 20/09/2021 - DJe de 18/11/2021) e do STJ (AgRg no RHC 174.185/TO - Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro - Sexta Turma - j. em 17/04/2023 - DJe de 19/04/2023; AgRg no HC 802.073/MG - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - Quinta Turma - j. em 27/03/2023 - DJe de 31/03/2023; AgRg no AREsp 2.223.995/SC - Rel. Min. Ribeiro Dantas - Quinta Turma - j. em 14/03/2023 - DJe de 17/03/2023 e AgRg no HC 774.558/PA - Rel. Min. Olindo Menezes - Sexta Turma - j. em 08/11/2022 - DJe de 11/11/2022).<br>8. Medidas cautelares diversas da prisão. Impossível a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação se encontra justificada e se mostra imprescindível para acautelar o meio social da reprodução de fatos criminosos ("periculum libertatis", aqui caracterizado pela garantia da ordem pública e pela conveniência da instrução criminal). Inteligência do art. 282, §6º, do Código de Processo Penal: "A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada".<br>9. As condições pessoais favoráveis do paciente, tais como primariedade, residência fixa, emprego, dentre outras, não têm, em princípio, o condão de, isoladamente, revogar a prisão preventiva, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade. É dizer: os fundamentos que autorizam a prisão preventiva, "fumus comissi delicti" (materialidade e indícios de autoria) e "periculum libertatis" (garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou necessidade de assegurar a aplicação da lei penal) não são neutralizados tão-somente pela só existência dos fatores de ordem pessoal acima mencionados. Precedentes do STF (RHC 217.679- AgR/SC - Rel. Min. ROBERTO BARROSO - Primeira Turma -j. em 03/10/2022 - DJe de 06/10/2022; HC 214.290-AgR/SP - Rel. Min. EDSON FACHIN - Segunda Turma - j. em 23/05/2022 - DJe de 06/06/2022; HC 206.147-AgR/RS - Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - Segunda Turma - j. em 09/10/2021 - DJe de 25/10/2021 e HC 200.832-AgR/SP - Rel. Min. ROSA WEBER - Primeira Turma - j. em 08/06/2021 - DJe de 14/06/2021). 10. Ordem denegada liminarmente.<br>No presente writ, a defesa reitera os termos do habeas corpus impetrado no Tribunal de origem, sustentando, em síntese: i) cerceamento de defesa; ii) violação ao art. 226, do Código de Processo Penal; iii) ausência dos requisitos para a manutenção do paciente no cárcere e carência de fundamentação; e iv) existência de condições pessoais favoráveis.<br>Requer a concessão da ordem para que seja revogada a prisão preventiva, com ou sem aplicação de medidas cautelares diversas.<br>Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ (fls. 92/109).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>É de se ressaltar, inicialmente, que o habeas corpus não é instrumento adequado para trazer a Corte Superior a análise dos fatos e revolvimento do conjunto probatório cujo em debate realizado na 1ª Instância.<br>O objeto central do presente habeas corpus é a verificação da presença, ou não, dos requisitos para a manutenção da prisão preventiva do paciente.<br>No tocante ao alegado cerceamento de defesa, o Tribunal de origem frisou que:<br>"No caso concreto, embora o impetrante tenha alegado a existência de problemas na sua habilitação e que ficou sem acesso aos autos (documentos constantes na fase policial), o que teria prejudicado a capacidade defensiva do paciente, não há prova pré-constituída que comprove a existência de prejuízo para a defesa. Em consulta aos autos n. 1500691- 31.2025.8.26.0529 (relativo à busca e apreensão e à prisão temporária) e n. 1500679-17.2025.8.26.0529 (autos principais) verifica-se que o impetrante está devidamente habilitado, inclusive tendo oferecido defesa preliminar (fls. 129/151, dos autos n. 1500679-17.2025.8.26.0529)" (fl. 22).<br>O referido entendimento está de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, uma vez que de fato, não ocorre nulidade processual sem comprovação de prejuízo da defesa. Isso porque, consoante a hodierna jurisprudência e a exegese do art. 563 do Código de Processo Penal, "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". E ainda: "nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse" (art. 565 do CPP).<br>Nesse sentido:<br>"PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. INÉPCIA DE DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PREJUDICIALIDADE EM FACE DA PROLAÇÃPO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALEGAÇÃO DE DIVERSAS NULIDADES OCORRIDAS NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. NÃO VERIFICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>VI - Lado outro, no que se refere à suposta nulidade advinda da inquirição de testemunhas diretamente pelo juiz, este Tribunal manteve o entendimento de que é possível essa conduta, desde que feita de forma subsidiária às partes, mesmo com o advento do Pacote Anticrime, que positivou em nosso ordenamento jurídico o sistema acusatório, uma vez que o destinatário final da prova e o Juiz.<br>VII - Ademais, a Corte de origem assentou que "a defesa do apelante Heber concordou de forma expressa, nas três audiências em que testemunhas foram ouvidas, com a formulação de perguntas diretamente pelo Magistrado que presidira o ato processual (fls. 779,905 e 1011), vindo a insurgir-se somente em alegações finais (fls . 1134/1141) e no presente recurso de apelação (fls. 1315/1352), quando operada, de há muito, a preclusáo. Ademais, como cediço, pelo princípio do interesse (CPP, art. 565), não podem as partes arguir nulidades a que tenham dado causa" (fl. 109), o que obsta ainda mais a impossibilidade de reconhecimento da aventada nulidade. Precdentes. Habeas corpus não conhecido".<br>(HC: 732319 SP 2022/0089733-7, Data de Julgamento: 02/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/08/2022)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS DIRETAMENTE PELO JUIZ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 212 DO CPP. PREJUÍZO À DEFESA NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Como é de conhecimento, no moderno sistema processual penal, eventual alegação de nulidade, ainda que absoluta, deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo, uma vez que não se decreta nulidade processual por mera presunção. Desse modo, não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal. Precedentes.<br>2. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ""a ausência do representante do Parquet na audiência de instrução e julgamento, apesar de devidamente intimado, não impede que o Magistrado prossiga com o ato", bem como "não obsta o Juiz de promover a inquirição das testemunhas, desde que respeitadas às formalidades previstas no Código de Processo Penal Brasileiro" (HC 135.371/SC, Rel. Min . GILMAR MENDES, DJe de 11/10/2016). No mesmo sentido: HC 204.775/MG, Rel. Min . ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 17/8/2021". (AgRg no HC n. 212.669/RS, Rel . Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 4/4/2022, DJe de 5/4/2022).<br>3. Na mesma linha de intelecção, no julgamento do AgRg nos EDcl no REsp n. 1 .975.264/SC, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que " a  inquirição das testemunhas diretamente pelo juiz, diante da ausência do membro do Ministério Público em audiência, também só gera nulidade se comprovado o prejuízo". (AgRg nos EDcl no REsp n. 1 .975.264/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 28/4/2022).<br>4 . Na hipótese dos autos, a defesa limita-se a alegar, genericamente, violação do sistema acusatório, dos princípios do contraditório, da imparcialidade e do devido processo legal.Contudo, não há êxito na indicação de eventual prejuízo concreto suportado pela defesa em virtude da ausência do representante do Ministério Público na audiência ou da forma como foi realizada a inquirição das testemunhas. Do mesmo modo, a defesa não aponta como a eventual repetição do ato processual em questão, com a presença do órgão acusador, poderia beneficiar os pacientes (ora agravantes).Nesse cenário, à míngua da indicação do prejuízo concreto às partes, não há se falar em nulidade.<br>5. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC: 906529 MG 2024/0133773-8, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 17/06/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/06/2024)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. ART. 217-A, CAPUT, POR DUAS VEZES, C/C O ART. 226, II, E ART. 61, II, H, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 212 DO CPP. AUSÊNCIA DE OPORTUNA IMPUGNAÇÃO E DE EFETIVA DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 71 DO CP. CRIMES COMETIDOS EM MOMENTOS DISTINTOS E CONTRA VÍTIMAS DIFERENTES. REVISÃO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ .<br>1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a inobservância ao disposto no art. 212 do CPP gera nulidade relativa, sendo necessária a sua alegação em momento oportuno e a comprovação do efetivo prejuízo.<br>2 . No caso concreto, verifica-se que a defesa não se manifestou no ato da audiência quanto à ordem de inquirição prevista em lei, bem como não apontou especificamente nenhum prejuízo dela advindo.<br> .. <br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp: 2050208 SP 2023/0028639-8, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 15/04/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2024)<br>Outrossim, a questão que se refere à alegada violação do art. 226 do CPP deixou de ser analisada pelo Tribunal de origem em razão da impossibilidade de, nesse momento de fazer-se uma incursão no acervo fático-probatório da ação criminal que ainda não está finalizada.<br>Não há flagrante ilegalidade, e a análise aprofundada da questão probatória é incompatível com o rito do habeas corpus, o qual é ação constitucional utilizada para garantir o direito de ir e vir contra abusos de poder, criada como uma forma de proteger a liberdade individual em face de detenções injustas pelo Estado.<br>Todavia, com limitações claras, especialmente quando se trata de questões probatórias no processo penal.<br>Isso porque a natureza do writ é de mecanismo rápido e urgente focado na proteção da liberdade de locomoção. Sua finalidade é resolver rapidamente situações em que a liberdade está ameaçada ou já foi restringida.<br>A discussão sobre produção de provas em processos criminais requer uma análise detalhada dos fatos e circunstâncias específicas do caso, exigindo procedimentos mais complexos e minuciosos do que os previstos no habeas corpus.<br>A avaliação das provas muitas vezes envolve perícias técnicas, depoimentos de testemunhas e outras diligências incompatíveis com a agilidade e simplicidade do rito do mandamus.<br>Mesmo nos sistemas jurídicos diferentes do brasileiro, de common law anglo-saxão, por exemplo, a função do habeas corpus é semelhante ao que temos no Brasil: proteger a liberdade individual contra detenções ilegais ou arbitrárias, sem entrar na discussão sobre a validade ou produção de provas. Nos sistemas legais em geral, o habeas corpus é usado para questionar a legalidade da detenção, mas não para debater questões probatórias que devem ser tratadas no decorrer do processo criminal regular.<br>No Brasil não é diferente: seguimos a mesma linha de pensamento ao manter a coerência e eficácia do habeas corpus com limitação de seu uso às questões de legalidade da prisão e do processo.<br>Mesmo que se possa afirmar que exista atualmente uma banalização da ação constitucional, se permitirmos que o habeas corpus seja usado para discutir provas como muitos impetrantes pretendem, poderíamos sobrecarregar ainda mais o sistema judicial com questões que deveriam ser tratadas no curso normal do processo penal, onde há espaço adequado para uma ampla produção e análise das provas, em cognição ampla e exauriente.<br>É possível concluir então que o habeas corpus não deve ultrapassar sua finalidade precípua e ser utilizado para debater as provas que são apresentadas no processo criminal, por sua natureza sumária e urgente que não comporta a complexidade das questões probatórias, devendo-se manter o instrumento como uma salvaguarda da liberdade individual, sem transformá-lo em um meio de discussões processuais mais abrangentes que se enquadram no domínio do processo penal comum.<br>No que se refere ao pedido de revogação da segregação cautelar, incabível a soltura do paciente eis que presentes os pressupostos autorizadores da prisão preventiva, na forma do que dispõe o art. 312 do CPP, mais precisamente a garantia da ordem pública e o risco para efetividade da lei penal.<br>A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF).<br>Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, que assim dispõe:<br>Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.<br>Embora a nova redação do referido dispositivo legal tenha acrescentado o novo pressuposto - demonstração do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado -, apenas explicitou entendimento já adotado pela jurisprudência pátria ao abordar a necessidade de existência de periculum libertatis . Portanto, caso a liberdade do acusado não represente perigo à ordem pública, econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal, não se justifica a prisão (HC nº 137.066/PE, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/02/2017, DJe 13/03/2017; HC n. 122.057/SP, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, DJe 10/10/2014; RHC n. 79.200/BA, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 22/06/1999, DJU 13/08/1999; e RHC n. 97.893/RR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019; HC n. 503.046/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).<br>Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime (HC n. 321.201/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe 25/8/2015; HC n. 296.543/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014).<br>Do voto condutor do acórdão recorrido, extraem-se os seguintes trechos de relevo, cujos pontos ora destacados passam a integrar a presente fundamentação:<br>" .. <br>Levando-se em consideração o conteúdo da decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, verifico que ela foi fundamentada na garantia da ordem pública, o que basta para justificar a necessidade da sua custódia cautelar. Confira-se, em síntese:<br>  <br>Trata-se de acusação de crime grave, cuja pena máxima dos delitos denunciados é superior a 04 anos, sendo, por si só, já suficiente ao preenchimento do requisito previsto no art. 313, I, CPP.<br>Observo que os indícios de autoria e materialidade são claros, tendo em vista as diligências realizadas e os depoimentos colhidos durante a fase de investigação.<br>Saliente-se, ainda, que a prática ilícita atribuída aos acusados, sem dúvida, é de gravidade diferenciada, tanto que é legalmente classificada como crime hediondo (art. 1º, inciso I da Lei Nº 8.072/90), e, em tese, no caso de condenação nos termos da inicial, a teor da pena em abstrato cominada para o delito, o início do cumprimento da sanção corporal tem grande probabilidade de ser em regime fechado, circunstância que, em princípio, sugere que os réus não permanecerão no distrito da culpa aguardando o fim da instrução processual.<br>Ademais, não se pode deixar de considerar a gravidade em concreto dos crimes imputados aos acusados e as peculiaridades do caso, as quais estão a indicar a presença do periculum libertatis a autorizar a imposição da custódia cautelar, já que, segundo consta, os denunciados agindo em concurso de vontades e unidade de desígnios entre si e com outros indivíduos não identificados, num total de 6(seis), subtraíram, mediante grave ameaça, com uso de arma de fogo e restrição da liberdade das vítimas, os bens e valores elencados no boletim de ocorrência de fls. 7/14, sendo que Jhonata e Juliano efetivamente participaram do crime, enquanto que Jayne conscientemente forneceu sua conta bancária para depósito do valor subtraído.<br>Ressalte-se que a ordem pública consiste na tranquilidade do meio social, tutelando-se bens jurídicos superiores, tais como a incolumidade das pessoas e da saúde pública, sendo dever do Estado e direito e responsabilidade de todos zelar pela paz social. Ao passo que tal tranquilidade se vê ameaça pela prática de crimes gravíssimos, tal como o imputado ao(s) acusado(s).<br>A prisão cautelar dos acusados se mostra necessária não só como garantia da ordem pública, mas por conveniência da instrução criminal, além de assegurar a aplicação da lei penal eventualmente imposta aos acusados, havendo risco de fuga do distrito da culpa.<br>Assim, a decretação da prisão preventiva no caso concreto tem por fundamento a garantia da ordem pública, garantia da instrução criminal e a aplicação da lei penal.<br>As medidas cautelares trazidas pela lei nº 12.403/11 não se mostram adequadas no caso em tela, diante da gravidade do crime e por conta das circunstâncias do fato, nos termos do artigo 282, II, em sua nova redação, que demonstra a periculosidade exacerbada dos agentes, acusados de crime de roubo qualificado.<br>Outrossim, não há prova de que exerçam atividade lícita, donde se depreende o risco de, uma vez em liberdade, empreender fuga para se furtar às severas penas cominadas aos crimes denunciados, de modo que a soltura representa fundado risco à efetiva aplicação da lei penal em caso de superveniente condenação.<br> .. <br>Logo, pela simples leitura das decisões proferidas pela autoridade coatora, parece-me que a custódia cautelar do paciente se encontra devidamente justificada, pois presentes o "fumus comissi delicti" e o "periculum libertatis", este sob a perspectiva da garantia da ordem pública, paciente que foi preso temporariamente e teve a sua prisão preventiva decretada pela prática de crime gravíssimo, roubo majorado pelo concurso de agentes, pela restrição de liberdade e pelo emprego de arma de fogo, espécie de crime que vem intranquilizando a sociedade, gerando clamor público, estando o Estado de São Paulo infestado, em ordem crescente, de crimes desta natureza, que trazem insegurança social e ceifam inúmeras famílias, ele que, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, inclusive com restrição de liberdade das vítimas, subtraiu, para si, em comparsaria com outros dois indivíduos identificados e outros ainda não identificados, diversos bens (segundo a denúncia, foram subtraídos "um celular Poco X6, marca Xiaomi; um Iphone 14, marca Apple; dois celulares Poxo X3, marca Xiaomi; um Iphone 7, marca Apple; dois notebooks da marca HP; diversas joias femininas; um videogame Xbox Serie S, marca Microsoft; diversas roupas, sapatos, malas e bolsas, um videogame Switch, marca Nintendo, dois passaportes, um videogame Wii U, marca Nintendo, dois Rgs, duas CNHs, além de diversos objetos de decoração e quadros, e R$ 1.900,00" fls. 13), motivos estes que sem sombra de dúvida são mais do que suficientes para a manutenção da sua custódia cautelar e impedem, "ipso facto", a escolha por medidas cautelares diversas da prisão. Inteligência do art. 282, §6º, do Código de Processo Penal: "A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.<br>Deste modo, verifica-se que a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na necessidade da garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta da conduta delituosa (crime de roubo majorado pelo concurso de agentes aqui, no mínimo três, pela restrição de liberdade das vítimas e com emprego de arma de fogo), circunstâncias aptas a recomendar a custódia cautelar do paciente, consoante entendimento dos Tribunais Superiores: .. ". (fls. 46/50)<br>Como se pode observar, o Tribunal de origem  instância adequada ao exame do acervo fático-probatório dos autos  concluiu que a prisão preventiva é necessária para garantia da ordem pública, diante da presença de provas da materialidade e indícios da autoria delitiva, associadas a gravidade em concreto das condutas, demonstrada pelo modus operandi dos agentes.<br>O presente caso trata de crime grave perpetrado mediante violência. A gravidade é concreta e exige cautela por parte do julgador. Estando o processo criminal em plena tramitação, não há falar em liberdade ou condições pessoais favoráveis se não se verifica patente ilegalidade apta a atrair os efeitos positivos do habeas corpus.<br>Sobre a disciplina das medidas cautelares, importa registrar que " A  imposição de qualquer restrição cautelar, nos termos do art. 282, I e II, do Código de Processo Penal, demanda a demonstração da presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis, devendo ser aplicada observando-se a necessidade e a adequação da medida" (AgRg no HC 753.765/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022).<br>Compulsando detidamente os autos, não verifico a possibilidade de deferimento da medida pleiteada, eis que configurados os elementos ensejadores da prisão cautelar, e nem mesmo sua substituição por medidas diversas da segregação, em razão da incapacidade, a meu sentir, de qualquer das medidas elencadas no art. 319 do CPP serem suficientes para evitar a indevida influência no processo em curso.<br>Não observo, ainda, a ilegalidade apontada pelo paciente no tocante ao vício na fundamentação. As razões deduzidas no decisum são adequadas e suficientes para o caso em tela, no qual se verifica a existência dos pressupostos autorizadores da segregação cautelar. A essência do sistema jurídico penal tem uma ligação umbilical com a garantia da liberdade, entretanto, configurados os requisitos autorizadores da prisão no caso em concreto, exige-se a atuação em conformidade com a lei.<br>Estão presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal no caso em tela, impondo-se a manutenção da segregação cautelar.<br>Verifico a impossibilidade de conceder a liberdade provisória ao recorrente ou de substituição da segregação cautelar pela prisão domiciliar ou outras medidas diversas da prisão, eis que hígidos os fundamentos do v. acórdão guerreado, do qual não se extrai qualquer ilegalidade a ensejar a intervenção desta Corte Superior.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, RECEPTAÇÃO QUALIFICADA, RECEPTAÇÃO, ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR, ROUBO E FURTO DE VEÍCULOS. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA. IMPOSSÍVEL DE ANÁLISE NA VIA ELEITA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. SUPOSTA INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ESPOSA DE SUPOSTO LÍDER DA ORGANIZAÇÃO. PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES GRAVES. AGRAVANTE FORAGIDA. FILHO COM IDADE FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 318, DO CPP. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS ALTERNATIVAS À PRISÃO. INAPLICABILIDADE DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2 . Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. 3 . No caso em exame, as instâncias ordinárias destacaram a necessidade da medida extrema, para fins de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta delituosa praticada pela paciente, havendo fundadas suspeitas de que ela integraria organização criminosa dedicada à prática dos crimes de roubo e furto de veículos, visando posterior desmonte dos mesmos para comercialização das peças obtidas de forma ilegal. Conforme ainda consignou o Tribunal de origem, a prisão preventiva foi necessária para frear a perpetuação criminosa, vez que a paciente seria a atual esposa do líder da mencionada organização criminosa.De acordo com os autos, o esposo da paciente mantém estreito relacionamento com a organização criminosa autodenominada "Primeiro Comando da Capital". Ainda, a denunciada figuraria como procuradora em inúmeros negócios de seu marido e em outros como sócia deste, além de também exercer função de liderança, coordenando a atuação da organização criminosa após a prisão daquele (e-STJ fl . 53/55), fundamentação que justifica a prisão do paciente, com adequação aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. 4. Com efeito, a gravidade concreta do crime como fundamento para a decretação ou manutenção da prisão preventiva deve ser aferida, como no caso, a partir de dados colhidos da conduta delituosa praticada pelo agente, que revelem uma periculosidade acentuada a ensejar uma atuação do Estado cerceando sua liberdade para garantia da ordem pública, nos termos do art . 312 do Código de Processo Penal 5. A jurisprudência desta Corte considera legítima a segregação cautelar destinada a impedir a perpetuação criminosa, especialmente quando se trata de crimes graves e há indícios de grupo especializado no delito, o que se constata nestes autos, especialmente no vínculo com organização criminosa.6. Sobre a domiciliar, a novel legislação estabelece um poder-dever para o juiz substituir a prisão preventiva por domiciliar de gestante, mãe de criança menor de 12 anos e mulher responsável por pessoa com deficiência, sempre que apresentada prova idônea do requisito estabelecido na norma (art . 318, parágrafo único), ressalvadas as exceções legais. Todavia, a normatização de apenas duas das exceções não afasta a efetividade do que foi decidido pelo Supremo no Habeas Corpus n. 143.641/SP, nos pontos não alcançados pela nova lei . O fato de o legislador não ter inserido outras exceções na lei não significa que o magistrado esteja proibido de negar o benefício quando se deparar com casos excepcionais.7. In casu, como bem ponderado pela Corte a quo, a requerente não faz jus à prisão domiciliar, eis que sua prisão preventiva é necessária para a garantia das tutelas processuais almejadas no artigo 312 do Código de Processo Penal, e, pelo fato de que as circunstâncias concretas do caso denotam uma situação extremamente excepcional: trata-se de paciente, que, em tese, integra organização criminosa e sequer teria sido encontrada para cumprimento da ordem de prisão (e-STJ fls. 57), situação excepcional passível de afastar o benefício da prisão domiciliar, segundo alguns precedentes do STJ .Ainda que assim não fosse, atestou a defesa que o filho da paciente conta com 14 anos de idade, não sendo, portanto, uma das hipóteses previstas no art. 318, do Código de Processo Penal, a qual considera apenas mulheres com filhos menores de 12 anos de idade para uma possível concessão de prisão domiciliar. Destarte, não há se falar em substituição da prisão preventiva pela domiciliar.8 . A presença de condições pessoais favoráveis não tem o condão de, por si só, garantir a liberdade ao acusado, quando há, nos autos, elementos hábeis que autorizam a manutenção da medida extrema nos termos do art. 312 do CPP. Precedente.9 . Tem-se por inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a gravidade concreta da conduta delituosa e a periculosidade do agente indicam que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura.10. Em relação à alegação de desproporcionalidade da prisão em cotejo à futura pena a ser aplicada, trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, nesse momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). A confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade do presente instrumento constitucional .11. Agravo regimental a que se nega provimento."<br>(AgRg no HC: 880538 SP 2023/0463924-3, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 29/04/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2024)<br>Estando o decreto de prisão preventiva devidamente fundamentado na gravidade concreta da conduta, além de fortes indícios de autoria e materialidade delitivas extraídos do caderno investigativo, a demonstrar a necessidade da medida cautelar, não há se falar em ofensa ao princípio da presunção de inocência. Sendo imperioso relembrar que a via estreita do habeas corpus (e do seu recurso ordinário não comporta o "exame da veracidade do suporte probatório que embasou o decreto de prisão preventiva. Isso porque, além de demandar o reexame de fatos, é suficiente para o juízo cautelar a verossimilhança das alegações, e não o juízo de certeza, próprio da sentença condenatória" (AgRg no HC: 744586 SP 2022/0157847-5, Data de Julgamento: 16/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/08/2022).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente mandamus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA