DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por JOSUE GARCIA VITORIANO contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que inadmitiu recurso especial.<br>Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) e no art. 307 do Código Penal (falsa identidade), tendo sido fixadas as penas de 7 anos de reclusão e 640 dias-multa, além de 4 meses de detenção, inicialmente em regime fechado.<br>Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal, arguindo, em preliminar, inépcia da denúncia, violação de domicílio, nulidade absoluta por desvio de finalidade (fishing expedition) e direito de recorrer em liberdade; no mérito, requereu a absolvição por insuficiência probatória, a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, subsidiariamente, ajustes na dosimetria, inclusive pena-base no mínimo legal, fração de 1/10 para a reincidência, aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, restituição de valores apreendidos, detração penal e gratuidade.<br>O Tribunal a quo negou provimento à apelação e, de ofício, fixou-se o regime semiaberto para a detenção. O acórdão ficou assim ementado (e-STJ fls. 805/806):<br>EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E FALSA IDENTIDADE - PRELIMINARES - INÉPCIA DA DENÚNCIA - VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - NULIDADE ABSOLUTA POR DESVIO DE FINALIDADE - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - REJEITADAS - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA USO - INVIABILIDADE - DOSIMETRIA - PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - INVIÁVEL - APREENSÃO DE IMENSA QUANTIDADE DE DROGAS - ART. 42, DA LEI Nº. 11.343/06 - RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PREVISTO NO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE - RÉU REINCIDENTE - RESTITUIÇÃO DO VALOR EM ESPÉCIE APREENDIDO - NÃO CABIMENTO - DETRAÇÃO PENAL - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA - IMPOSSIBILIDADE - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.<br>Preliminares:<br>- Não há que se falar em inépcia da denúncia se esta atende claramente os requisitos dispostos no art. 41 do Código de Processo Penal<br>- O tráfico de drogas é crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, sendo dispensável o mandado de busca e apreensão, haja vista que o agente se mantém em estado de flagrância.<br>- Não há que se falar em desvio de finalidade, porquanto a busca domiciliar foi gerada a partir do estado de flagrância do réu.<br>-Quando os motivos declinados para decretação da custódia cautelar à época subsistem incólumes, justifica-se o sacrifício da liberdade individual para garantia da ordem pública. O direito do apelante em recorrer em liberdade deve ser aventado em sede de habeas corpus, via adequada para a apreciação do pedido<br>Mérito:<br>- Comprovada a autoria e a materialidade do delito previsto no artigo 33 da Lei de Drogas, a partir das provas constantes dos autos, não há que se falar em absolvição/desclassificação conforme pretendido pela Defesa.<br>- A apreensão de imensa quantidade e diversidade de drogas de alto poder lesivo autoriza a manutenção da pena-base em patamar mais elevado, em estrita observância aos ditames do art. 42 da Lei 11.343/06.<br>- Sendo o acusado reincidente e portador de maus antecedentes, não faz ele jus à causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.<br>- - Não tendo sido o pedido formulado pelo apelante, relativamente à restituição de bens apreendidos, examinado pelo juízo de origem, impossível a sua apreciação por este tribunal ad quem, sob pena de supressão de instância.<br>- A aplicação do disposto no art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, em sede recursal, mostra-se inviável, devido à falta de informações acerca do efetivo cumprimento da pena pelo acusado, cabendo ao Juízo do conhecimento ou, se a pena estiver sendo executada, ainda que provisoriamente, ao da Execução Penal a realização da detração penal para fins de determinação do regime prisional.<br>- Eventual pedido de suspensão do pagamento das custas recursais deverá ser formulado diante do Juízo da Execução Penal competente, para que possa verificar o estado de miserabilidade jurídica da parte.<br>V.V. Sendo omisso o magistrado sentenciante quanto ao perdimento da quantia apreendida durante a persecução criminal, a restituição é medida que se impõe.<br>Na sequência, foi interposto recurso especial, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do art. 105, III, da CF, alegando violação aos arts. 240, § 1º e § 12, 241, 244, 303 e 564, IV, do CPP, e ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sustentando ilicitude da busca pessoal e da invasão domiciliar, com pedidos de absolvição e, subsidiariamente, de ajuste da dosimetria (e-STJ fls. 847/879).<br>Apresentadas as contrarrazões, o recurso especial não foi admitido pela decisão ora agravada, que aplicou o óbice da Súmula 7/STJ e reputou não comprovada a divergência jurisprudencial (e-STJ fls. 893/896).<br>Interposto o presente agravo em recurso especial, a defesa sustenta que a matéria é jurídica e prequestionada, que se busca a revaloração de fatos incontroversos (nervosismo, denúncias anônimas, inexistência de apreensão de drogas na posse direta, ausência de autorização válida e documentada para ingresso domiciliar), e que a decisão de inadmissibilidade contrariou precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal quanto aos standards do art. 244 do CPP e às "fundadas razões" para ingresso em domicílio. Alega, ainda, que o acórdão recorrido negou vigência aos dispositivos federais invocados, e que não incide a Súmula 7/STJ por se tratar de qualificação jurídica de fatos já delineados, pleiteando o afastamento da ilicitude por derivação e a nulidade das provas subsequentes.<br>Requer o provimento do agravo para a retratação da decisão de inadmissibilidade, com a admissão e o provimento do recurso especial, a fim de reconhecer a ilicitude das buscas e absolver o agravante; subsidiariamente, pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas e a redução da pena-base ao mínimo legal.<br>O Ministério Público Federal, instado a se manifestar nesta instância, opinou pelo não conhecimento do agravo (e-STJ fls. 951/952).<br>É o relatório. Decido.<br>No que concerne à alegação de ilicitude das provas, verifico que o recorrente também se utilizou da via processual do habeas corpus para impugnar as teses trazidas nos presentes autos, por meio da impetração do Habeas Corpus n. 1004432/MG, de minha relatoria.<br>No mencionado writ, não obstante a inadequação da via eleita, a referida matéria foi analisada em decisão monocrática da minha lavra, confirmada pelo colegiado no julgamento do agravo regimental, conforme depreende-se da seguinte ementa:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E FALSA IDENTIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. LEGALIDADE DA ABORDAGEM. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS. FIXAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE DA CONDUTA E PERICULOSIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. A teor do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.<br>2. No caso concreto, tendo o paciente se escondido ao avistar a viatura da polícia, o contexto fático revela dados concretos, objetivos e idôneos aptos a legitimar a diligência policial. Por outro lado, os agentes só procederam à busca domiciliar após o paciente ter se apresentado como pessoa diversa e tendo sido constatado a existência de denúncia anônima especificada no sentido de que em sua residência ocorreria a prática de tráfico de drogas.<br>3. Desse modo, a busca pessoal (revista) e a posterior busca domiciliar traduziram em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial.<br>4. Quanto à autoria e a materialidade delitiva, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pelo paciente. E, como cediço, o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação.<br>5. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. Na espécie, tanto o aumento em 1 ano da pena pelos antecedentes (circunstância judicial) quanto o aumento de 1 ano pela reincidência (agravante) estão dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, inexistindo o apontado constrangimento ilegal.<br>6. Por fim, "a gravidade em concreto do crime e a periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi, constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva" (HC 212647 AgR, Rel. Ministro André Mendonça, Segunda Turma, julgado em 5/12/2022, DJe 10/1/2023).<br>7. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 1.004.432/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 15/8/2025).<br>Dessa forma, uma vez que a referida questão deduzida no recurso especial já foi integralmente analisada por esta Corte Superior nos autos do mandamus acima mencionado, impetrado com os mesmos fundamentos e pedidos, é inegável reconhecer a prejudicialidade do presente recurso, no ponto.<br>Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREJUDICIALIDADE. MATÉRIA ANTERIORMENTE APRECIADA PELA CORTE SUPERIOR NOS AUTOS DE HABEAS CORPUS 249.526/DF.<br>A análise anterior do objeto do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça implica perda de interesse recursal e prejudicialidade da pretensão recursal.<br>Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 494.995/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/3/2015, DJe 25/3/2015).<br> ..  MATÉRIAS DECIDIDAS NOS AUTOS DE HABEAS CORPUS ANTERIORMENTE IMPETRADO EM FAVOR DO AGRAVANTE. REITERAÇÃO COM IDÊNTICOS FUNDAMENTOS E PEDIDO NO RECURSO ESPECIAL. PREJUDICIALIDADE.<br>1. Tendo sido as matérias tratadas no recurso especial discutidas e anteriormente analisadas nos autos de habeas corpus impetrado com idênticos fundamentos e pedido, é de rigor o reconhecimento da prejudicialidade do apelo nobre.<br> .. <br>2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1333142/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/8/2011, DJe 26/8/2011).<br>No mais, cumpre registrar que o Tribunal de origem, considerando as drogas apreendidas e o depoimento dos policiais, reputou o conjunto fático-probatório robusto e hábil a corroborar a condenação do recorrente pela prática de tráfico ilícito de drogas, inviável, assim, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, providência vedada em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do material probatório da lide, entenderam comprovadas a autoria e a materialidade delitiva. Para que fosse possível a análise da pretensão absolutória, seria imprescindível o reexame dos elementos fáticos, o que não se admite na estreita via do habeas corpus, que possui rito célere e cognição sumária.2. O pedido de absolvição por ausência de provas suficientes para sustentar a condenação implica no reexame aprofundado de todo o acervo fático- probatório, providência totalmente incompatível com os estreitos limites do habeas corpus (AgRg no HC n. 650.949/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 25/10/2021).3. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes  ..  e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 1.997.048/ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/2/2022).4. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC n. 716.902/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 4/8/2022.)<br>Nessa esteira, vale destacar que o fato de o recorrente ser eventual usuário de entorpecentes, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade penal pela prática do delito de tráfico de drogas, tampouco justifica a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28, da Lei de Drogas.<br>Em relação à pena, verifica-se que o Tribunal a quo manteve a reprimenda basilar acima do mínimo legal considerando a natureza e a quantidade da droga apreendida - 821,10 g (oitocentos e vinte e um gramas e dez centigramas) de vegetal Cannabis sativa L. e 824,10 g (oitocentos e vinte e quatro gramas e dez centigramas) de Cocaína, e os maus antecedentes.<br>A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.<br>Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.<br>No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da expressiva quantidade apreendido para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento.<br>No mesmo sentido:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.<br>II - Pedido de fixação da pena-base no mínimo legal. A quantidade de droga apreendida - 5,4g de cocaína; 87,7g de maconha; e 9,1g de crack, especialmente, como apontado pelas instâncias ordinárias, a natureza do entorpecente apreendido (crack e cocaína) - justifica a elevação da pena-base. Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base, tendo em vista a natureza e a quantidade da substância entorpecente. Precedentes.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AgRg no HC n. 780.659/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 22/2/2023.)<br>A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.<br>Com efeito, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020).<br>Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020).<br>Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.<br>Na situação em apreço, observa-se que na individualização da pena do ora recorrente as instâncias ordinárias aplicaram na primeira fase da dosimetria um aumento que não ultrapassa a fração de 1/6 sobre a pena-base para cada circunstância judicial valorada negativamente, o que não se mostra desproporcional ou em desacordo com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, o que atrai a incidência do óbice da Súmula 83/STJ.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Intimem-se.<br>EMENTA