DECISÃO<br>FABIO DEL GIUDICE alega sofrer coação ilegal em seu direito de locomoção, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, no Agravo em Execução n. 1.0000.21.254815-0/005.<br>A defesa busca o restabelecimento da decisão proferida pelo Juízo da execução, que deferiu a remição da pena do paciente referente ao período de 18/3/2020 a 8/3/2021, quando foi determinada a suspensão do estudo realizado no estabelecimento prisional, em razão da pandemia.<br>Decido.<br>Infere-se dos autos que o Juízo da execução deferiu o pedido de remição da pena do paciente, por meio de decisão assim fundamentada (fl. 15):<br>Trata-se de pedido de remição ficta apresentado pela Defesa - seq. 556.1. Pela UP, foi informado que, em razão da pandemia do coronavírus, as atividades foram suspensas no período de 18.03.2020 a 08.03.2021 - seq. 505.1. O Ministério Público manifestou contrariamente - seq. 560.1. Decido.<br>É disposto no art. 126, § 4º da LEP, que o "preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição". Em um primeiro momento, portanto, tem-se que a remição ficta incide somente nos casos de presos impossibilitados de trabalhar ou estudar por força de acidente.<br>Todavia, recentemente o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1953607/SC, Tema 1120, passou a admitir a possibilidade de remição aos presos impossibilitados de trabalhar em razão da pandemia do coronavírus ao fixar a seguinte tese:<br> .. <br>No caso dos autos, o sentenciado estava inserido no estudo interno, com remição da pena regular, quando sobreveio a pandemia do coronavírus, evento que ensejou a suspensão das atividades no período de 18.03.2020 a 08.03.2021.<br>Nesse contexto, tem-se por cabível a remição referente ao período de 18.03.2020 a 08.03.2021, considerando que os demais meses já foram objeto de remição, conforme se vê dos incidentes concedidos e seq. 264.<br>Portanto, à Secretaria para elaboração dos cálculos da remição, conferindo a cada dia útil 4 (quatro) horas de estudo e, a cada 12 (doze) horas, 1 (um) dia de remição, nos termos do art. 126, §1º, I da LEP, certificando nos autos.<br>O Tribunal estadual cassou a decisão supra, sob os seguintes fundamentos (fls. 8-14):<br>Conforme adiantado alhures, o Órgão Ministerial requer a reforma do "decisum", argumentando que não existe a figura jurídica da remição ficta, que em última análise, importa na descaracterização do instituto que visa a ressocialização do apenado (ordem n.º 02).<br>Razão lhe assiste.<br>Pois bem, diante da gravidade da pandemia da COVID-19, não restam dúvidas acerca da necessidade de adoção de providências de natureza preventiva, mormente tratando-se as unidades prisionais de locais que possuem potencial de contágio em massa, ante a situação de confinamento e de elevado número de detentos.<br>Pois bem, diante da gravidade da pandemia da COVID-19, não restam dúvidas acerca da necessidade de adoção de providências de natureza preventiva, mormente tratando-se as unidades prisionais de locais que possuem potencial de contágio em massa, ante a situação de confinamento e de elevado número de detentos.<br>A defesa técnica, em face deste cenário e da suspensão dos benefícios do reeducando, alega que fora impossibilitado de praticar atividades que lhe concederiam a remição de pena, de forma que lhe deve ser concedida a remição ficta, enquanto perdurar o período da pandemia, tendo o seu pleito sido atendido pelo Juízo da Origem.<br>Pois bem, mais uma vez destaco que a suspensão das atividades que apresentam risco de contaminação pelo coronavírus, como por exemplo, o exercício de trabalho ou estudo externo, é medida completamente razoável em face do cenário proporcionado pela pandemia da COVID-19, pois protege os reeducandos que cumprem pena no estabelecimento prisional, bem como os funcionários, sendo a suspensão dos benefícios e das atividades uma restrição temporária, adequada e proporcional.<br>Não se olvida que estamos diante de uma situação excepcionalíssima, onde os direitos constitucionais dos presos e dos demais cidadãos devem ser bem sopesados.<br> .. <br>De fato, o agravado não tem culpa da superveniência da pandemia da COVID-19, que o impossibilitou de exercer atividades que lhe concederiam remição de pena.<br>Não se pode, contudo, considerar cumprida uma pena imposta ao acusado, como resposta Estatal à prática criminosa que, pela própria lógica do Direito Penal, provocou lesão à bem jurídico relevante, um período de pena que efetivamente não foi cumprido, através de remição ficta.<br>Nos termos da teoria da tríplice finalidade da pena, não se pode olvidar o caráter retributivo da sanção, que é um poder e também um dever do Estado para com a sociedade, sendo que sua não realização constitui-se verdadeira omissão estatal.<br> .. <br>De fato, o cenário excepcional de saúde pública gerou para todos ônus anteriormente inexistentes, inclusive aos reeducandos. Cabe ao Poder Judiciário, no caso concreto, analisar se há ofensa direta aos direitos fundamentais do preso ou excesso de execução, o que não se vislumbra no presente caso.<br>Aliás, é cediço que a omissão estatal em propiciar aos reeducandos atividades que lhe possibilitem a remição não gera automaticamente um direito subjetivo a uma remição ficta.<br>Isto porque se pressupõe para concessão deste benefício uma efetiva realização de atividade, seja de cunho educativo ou de labor, que verdadeiramente contribuirá para o processo ressocializador da pena.<br>Portanto, a concessão, no presente caso, de remição ficta de pena ao apenado não apenas viola o caráter retributivo do Direito Penal, mas também o próprio princípio ressocializador da pena.<br>Concluo, assim, pela impossibilidade de manter a remição concedida, tendo em vista que se trataria de remição ficta de pena, instituto que é rechaçado pela jurisprudência.<br> .. <br>Portanto, considerando que não há previsão legal para conceder a remição, a reforma da decisão ora agravada é medida que se impõe.<br>É possível o avanço para a pronta solução do habeas corpus, pois existe precedente vinculante sobre o tema, firmado em recurso especial repetitivo. Aplica-se ao caso o Tema Repetitivo n. 1.120 e a seguinte tese jurídica:<br>EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. REMIÇÃO DA PENA. ART. 126, §4º, DA LEP. TRABALHO E ESTUDO. SUSPENSÃO DURANTE A PANDEMIA DE COVID-19. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REMIÇÃO. PROIBIÇÃO DA REMIÇÃO FICTA. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA. DERROTABILIDADE DA NORMA JURÍDICA. ART. 3º DA LEP. PRESERVAÇÃO DOS DIREITOS. PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA ISONOMIA E DA FRATERNIDADE. DIFERENCIAÇÃO NECESSÁRIA. PRECEDENTE DA 6ª TURMA. PERÍODO DE SUSPENSÃO. COMPARECIMENTO EM JUÍZO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.<br>1. O princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, XLVI da Constituição da República, diz-nos que a pena deve sempre ser individualizada para cada infrator. Doutrina e jurisprudência explicam que a individualização ocorre em três etapas: (a) legislativa; (b) judicial; e (c) executória.<br>2. Discorrendo sobre a terceira etapa da individualização da pena, Guilherme Nucci assevera que "a sentença condenatória não é estática, mas dinâmica. Um título executivo judicial, na órbita penal, é mutável." (NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Execução Penal. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 18).<br>3. A remição é o resgate (ou abatimento) de parte da pena pelo sentenciado por meio do trabalho ou do estudo na proporção estabelecida em lei (art. 126 da Lei 7.210/84, Lei de Execução Penal - LEP).<br>4. Conforme jurisprudência assente nesta Corte Superior, a ausência de previsão legal específica impossibilita a concessão de remição da pena pelo simples fato de o Estado não propiciar meios necessários para o labor ou a educação de todos os custodiados. Entende-se, portanto, que a omissão estatal não pode implicar remição ficta da pena, haja vista a ratio do referido benefício, que é encurtar o tempo de pena mediante a efetiva dedicação do preso a atividades lícitas e favoráveis à sua reinserção social e ao seu progresso educativo.<br>5. Nada obstante tal entendimento, ele não se aplica à hipótese excepcionalíssima da pandemia de covid-19 por várias razões (distinguishing). A jurisprudência mencionada foi construída para um estado normal das coisas, não para uma pandemia com a dimensão que se está a observar com o vírus da covid-19. Exemplifique-se a particularidade do caso com as seguintes medidas verificadas: (a) estado de emergência reconhecido por emenda constitucional (EC 123/22); (b) auxílios emergenciais concedidos à população necessitada; (c) trabalho remoto tanto no setor público quanto no setor privado à maioria dos trabalhadores por determinado período; e (d) recolhimento familiar compulsório decretado pelos governantes.<br>Esse contexto geral demonstra que os instrumentos ordinariamente utilizados não se mostravam suficientes e adequados para a extraordinariedade dos acontecimentos.<br>6. Nas palavras de Uadi Lammêgo Bulos, a "Derrotabilidade é o ato pelo qual uma norma jurídica deixa de ser aplicada, mesmo presentes todas as condições de sua aplicabilidade, de modo a prevalecer a justiça material no caso concreto" (BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional, 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 133).<br>Nessa linha, negar aos presos que já trabalhavam ou estudavam antes da pandemia de covid-19 o direito de continuar a remitir sua pena se revela medida injusta, pois: (a) desconsidera o seu pertencimento à sociedade em geral, que padeceu, mas também se viu compensada com algumas medidas jurídicas favoráveis, o que afrontaria o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CR), da isonomia (art. 5º, caput, da CR) e da fraternidade (art. 1º, II e III, 3º, I e III, da CR); (b) exige que o legislador tivesse previsto a pandemia como forma de continuar a remição, o que é desnecessário ante o instituto da derrotabilidade da lei.<br>7. Nessa senda, o art. 3º da Lei 7.210/84 estabelece que, "ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei". Em outros termos, ressalvadas as restrições decorrentes da sentença penal e os efeitos da condenação, o condenado mantém todos os direitos que lhe assistiam antes do trânsito em julgado da decisão condenatória.<br>8. Com efeito, o princípio da dignidade da pessoa humana conjugado com os princípios da isonomia e da fraternidade (este último tão bem trabalhado pelo em. Min. Reynaldo Soares da Fonseca) não permitem negar aos indivíduos que tiveram seus trabalhos ou estudos interrompidos pela superveniência da pandemia de covid-19 o direito de remitir parte da sua pena tão somente por estarem privados de liberdade. Não se observa nenhum discrímen legítimo que autorize negar àqueles presos que já trabalhavam ou estudavam o direito de remitir a pena durante as medidas sanitárias restritivas.<br>9. Porém, deve-se realizar um exame, caso a caso, diferenciado-se duas situações: (a) de um lado, os presos trabalhadores e estudantes que se viram impedidos de realizarem suas atividades tão somente pela superveniência do estado pandêmico e, sendo o caso, reconhecer-lhes o direito à remição da pena; (b) de outro, aquelas pessoas custodiadas que não trabalhavam nem estudavam, às quais não se deve estender a benesse. Note-se, assim, que não se está a conferir uma espécie de remição ficta pura e simplesmente ante a impossibilidade material de trabalhar ou estudar. O benefício não deve ser direcionado a todo e qualquer preso que não pôde trabalhar ou estudar durante a pandemia, mas tão somente àqueles que, já estavam trabalhando ou estudando e, em razão da Covid, viram-se impossibilitados de continuar com suas atividades.<br>10. Ainda que não sobre idêntica temática, mas também afeto ao campo da execução penal, a Sexta Turma em precedente recente reconheceu como cumprida a obrigação de comparecimento em juízo suspensa em virtude da pandemia, considerando "desproporcional o prolongamento da pena sem a participação do apenado em tal retardamento.".<br>11. Tese: Nada obstante a interpretação restritiva que deve ser conferida ao art. 126, §4º, da LEP, os princípios da individualização da pena, da dignidade da pessoa humana, da isonomia e da fraternidade, ao lado da teoria da derrotabilidade da norma e da situação excepcionalíssima da pandemia de covid-19, impõem o cômputo do período de restrições sanitárias como de efetivo estudo ou trabalho em favor dos presos que já estavam trabalhando ou estudando e se viram impossibilitados de continuar seus afazeres unicamente em razão do estado pandêmico.<br>12. Recurso especial provido.<br>(REsp n. 1.953.607/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 14/9/2022, DJe de 20/9/2022)<br>Ressalto que, na hipótese, o Juízo de primeiro grau esclareceu que "o sentenciado estava inserido no estudo interno, com remição da pena regular, quando sobreveio a pandemia do coronavírus" (fl. 15). Diante de tal cenário, de rigor o reconhecimento de que o reeducando faz jus à remição de sua pena.<br>À vista do exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para restabelecer a decisão do Juízo da execução, que determinou a remição da pena do paciente, referente ao período de 18.03.2020 a 08.03.2021.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA