DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em favor de JULIANA GONCALVES, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 5002451-07.2023.8.24.0019/SC.<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e ao pagamento de 250 dias-multa, por infração ao art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas privilegiado).<br>A apelação criminal interposta pela defesa foi desprovida, nos termos do acórdão a seguir ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DECORRENTE DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ASPECTO NÃO SOPESADO NO CÔMPUTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE INTEERESSE RECURSAL. PLEITO NÃO CONHECIDO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DOS TERMOS DA DOSIMETRIA. DEFESA QUE VISA TRANSFERIR A INCIDÊNCIA DE REFERIDOS ASPECTOS À PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. TESE RECHAÇADA. NATUREZA E QUANTIDADE UTILIZADOS SOMENTE NA TERCEIRA FASE PARA MENSURAR O REDUTOR DECORRENTE DO PRIVILÉGIO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). RESPEITO À DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. MÁCULA INEXISTENTE. PRETENSÃO NEGADA. JUSTIÇA GRATUITA. PLEITO A SER EFETUADO E APRECIADO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. PEDIDO NÃO CONHECIDO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO." (fl. 56)<br>No presente writ, a impetrante defende, em síntese, a aplicação da causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado em sua fração máxima, sob o argumento de que não foi apresentada fundamentação concreta para a escolha da fração de 1/2 pelas instâncias de origem.<br>Ressalta a quantidade de droga apreendida (0,2g de crack) não justifica a adoção de fração diversa da máxima.<br>Requer, por conseguinte, o redimensionamento da pena pela aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração de 2/3.<br>O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem (fls. 488/492).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Verifica-se que as instâncias de origem justificaram a escolha da fração de 1/2 para redução da pena em razão do tráfico privilegiado, com a seguinte fundamentação:<br>"2.2 Da aplicação da pena<br>Promovo, de início, à análise das circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal, em que se verifica: culpabilidade do réu: não apresenta notas de excepcionalidade relativamente a delitos desta espécie, embora sua conduta seja reprovável; antecedentes: sem registros (evento 57); conduta social: não constam elementos, favoráveis ou não, que permitam qualquer conclusão; personalidade do agente: não há elementos para avaliação; motivos: não fogem do comum nos crimes da espécie; circunstâncias: normais; consequências: não foram mais graves do que o normal; e comportamento da vítima: no caso a incolumidade pública, em nada contribuiu para o ilícito.<br>Ainda, conforme o art. 42 da Lei de Drogas, deve o juiz preponderar sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, "a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br>Não obstante, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que "As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena, sob pena de bis in idem." (STF. Plenário. ARE 666334 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 03/04/2014 - Repercussão Geral - Tema 712).<br>Esclarecendo o ponto, "a Terceira Seção deste STJ, na apreciação do HC 725.534/SP, revisou as diretrizes estabelecidas no EREsp n. 1.887.511/SP e firmou o entendimento de que é possível a utilização do critério da natureza e quantidade da droga apreendida tanto para a fixação da pena-base, quanto para a modulação da minorante do tráfico privilegiado - nesse último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos.<br>Todavia, é necessário que sejam considerados apenas em uma das fases da dosimetria da pena" (EDcl nos E Dcl no HC n. 723.643/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, D Je de 11/11/2022. Grifou-se).<br> .. <br>Assim, em que pese a natureza da droga autorizar a majoração da pena na primeira fase da dosimetria, deixo de recrudescer a pena neste momento para considerar tais vetores na terceira fase da dosimetria.<br>Portanto, revelando-se favorável à acusada o conjunto dessas circunstâncias, fixo a pena base, na primeira fase da dosimetria, em seu mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda fase, presente a atenuante da confissão (CP, art. 65, III, "d"), já que a ré confessou o delito nas duas fases processuais, e seu depoimento restou considerado no presente julgamento. No entanto, em que pese a defesa tenha requerido redução da pena, mesmo na hipótese da pena base no mínimo legal, deixo de atenuar a pena, por já estar em seu mínimo legal (Súmula 231 do STJ), assim como entendimento consolidado neste Tribuna:<br> .. <br>Na terceira fase, inexistem causas especiais ou gerais de aumento da pena. Observo, todavia, conforme já fundamentado acima, que a ré preenche os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Em relação ao quantum de diminuição a ser aplicado, deve-se levar em consideração o entendimento consolidado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:<br> ..  para estipulação do quantum de diminuição da benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve considerar a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos, além de outros elementos que deem conta da dimensão da mercancia praticada pelo réu e da lesão ao bem juridicamente tutelado" (TJSC: A Cr n. 5002539-30.2021.8.24.0079, rel. Des. José Everaldo Silva, j. em 04.11.2021; A Cr n. 0003112-84.2017.8.24.0018, rela. Desa. Hildemar Meneguzzi de Carvalho, j. em 02.02.2021; A Cr n. 0007206-12.2016.8.24.0018, rel. Des. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva, j. em 16.04.2020).<br>Diante de tais vetores, mesmo sem desprezar o alto poder lesivo do crack, mas levando-se em consideração sua quantidade (0,2g), entende-se que a pena deve ser reduzida no patamar de 1/2, considerando o alto poder lesivo da droga comercializada pela ré, crack. Assim, torno a pena definitiva em 2 (anos) anos e 6 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa." (sentença, fls. 182/185)<br>"b) subsidiariamente, a aplicação da referida circunstância na primeira fase da dosimetria, atribuindo-se efeitos concretos à confissão espontânea na segunda fase e fixando-se em 2/3 o redutor do tráfico privilegiado:<br>No ponto, a defesa clama pela reforma do procedimento adotado pela julgadora a quo na dosimetria realizada, requerendo-a nos seguintes termos:<br>Com efeito, na primeira fase da dosimetria, o Juízo fixou a pena-base no mínimo legal, haja vista que a circunstância do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 foi migrada para a terceira fase, para efeito de modulação do privilégio (art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006). Ocorre que, na segunda fase, em que pese presente a confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP), seus efeitos sobre a individualização da pena foram descartados em razão da Súmula 231/STJ, pois a pena-base estava no mínimo legal. Na terceira fase, por sua vez, houve a fixação do redutor do tráfico privilegiado em 1/2, considerando a natureza e a quantidade da droga, totalizando as penas de 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias- multa. Veja-se que, com a ponderação da natureza e quantidade da droga na terceira fase, a acusada - que confessou o crime nas duas fases processuais - sofreu graves e concretos prejuízos por não ter havido qualquer reflexo benéfico em sua reprimenda pela confissão espontânea, o que é indevido não só pelo quantum da pena, mas sobretudo porque havia alternativa de dosimetria mais compatível com a prova, qual seja, a aplicação da circunstância na primeira fase ( 1/6), a atenuação pela confissão na segunda fase (-1/6) e o emprego do privilégio no seu grau máximo (-2/3), refletindo mais adequadamente a garantia fundamental da individualização da pena (art. 5.º, XLVI, da CF/88). (evento 89, RAZAPELA1)<br>Inicialmente, urge destacar, que compete ao julgador, forte na discricionariedade que lhe é conferida, avaliar o melhor momento para reconhecer elementares da dosimetria, desde que, por óbvio, respeitada a legislação vigente e tal procedimento não resulte em nulidade.<br>In casu, a Magistrada singular se utilizou dos aspectos natureza e quantidade da droga apreendida na terceira fase da dosimetria (somente), a fim de mensurar o redutor decorrente do privilégio (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006).<br>Em que pese referido procedimento tenha vindo de encontro aos anseios da defesa, tal fato não autoriza a reforma da dosimetria, tendo em vista que foi proferida de acordo com os contornos legais e a inexistência de mácula.<br> .. <br>Diante disso, nega-se a pretensão." (acórdão, fls. 53/55)<br>É cediço que na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor do tráfico privilegiado deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06).<br>Ressalte-se que não há critério matemático balizador da incidência da minorante, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para sua modulação.<br>No caso em análise, a redução de 1/2 da pena por incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, não se compatibiliza com a quantidade de droga apreendida - 0,25g de crack (fl. 177) -, uma vez que não exorbita o ordinário às infrações de mesma natureza, sendo mais adequada ao caso a aplicação da fração máxima de 2/3.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO FORA DO PRAZO LEGAL DE DOIS DIAS (ART. 619 DO CPP). INTEMPESTIVIDADE. TRÁFICO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO. ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PATAMAR DE 2/3. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME ABERTO E POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.<br>1. Em matéria penal, o prazo para oposição de embargos de declaração é o previsto no art. 619 do Código de Processo Penal, qual seja, 2 (dois) dias, conforme dispõe o art. 263 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. A entrada em vigor do novo Código de Processo Civil não repercutiu no prazo dos embargos em processo penal, que possui disciplina própria.<br>2. Na hipótese, o acórdão embargado foi disponibilizado no Diário da Justiça Eletrônico/STJ em 30/4/2021 (sexta-feira) e considerado publicado em 3/5/2021 (segunda-feira), conforme certidão à e-STJ fl. 486. O prazo para oposição dos aclaratórios iniciou-se em 4/5/2021 (terça-feira) e terminou em 5/5/2021 (quarta-feira), sendo que os embargos foram opostos apenas em 6/5/2021 (quinta-feira), portanto, fora do prazo legal de 2 (dois) dias, sendo intempestivos.<br>3. Em relação à pena-base e ao patamar de redução aplicado para o tráfico privilegiado, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.<br>4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No presente caso, não obstante a natureza da droga apreendida com os envolvidos (crack), a quantidade (20 pedras de 3, 5g) não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal.<br>5. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).<br>6. No presente caso, a Corte de origem manteve a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/2. Ocorre que a pequena quantidade da droga apreendida (3,5g de crack), apesar da sua natureza deletéria diferenciada, não justifica a redução nessa fração, devendo ser aplicada em 2/3, que se mostra mais razoável e proporcional.<br>7. No que tange ao regime de cumprimento da pena, estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, e considerada a pequena quantidade do entorpecente apreendido, o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo cabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.<br>8. Embargos de declaração não conhecidos. Habeas corpus concedido para reduzir a pena-base ao mínimo legal e aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, redimensionando a pena do acusado para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da condenação.<br>(EDcl no AgRg no AREsp n. 1.843.442/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA PELO RELATOR ANTES DA ABERTURA DE PRAZO PARA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. POSSIBILIDADE. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DA AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICABILIDADE NA FRAÇÃO MÁXIMA. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA E DO REGIME PRISIONAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Malgrado seja necessária, em regra, a abertura de prazo para a manifestação do Parquet antes do julgamento do writ, as disposições estabelecidas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno desta Corte e no art. 1º do Decreto-lei n. 522/1969 não afastam do relator o poder de decidir monocraticamente o habeas corpus se o acórdão impugnado for contrário à jurisprudência dominante desta Corte Superior ou do Supremo Tribunal Federal (arts. 34, XVIII, "b", do RISTJ e Súmula 568 do STJ).<br>2. Para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos desta Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ de decisão manifestamente contrária ao entendimento do STJ e do STF, não havendo que se falar em ocorrência de nulidade, pois a concessão de vista ao Parquet Federal, ainda que posterior, atingiu o seu propósito, diante da interposição do agravo regimental. Precedente.<br>3. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>4. Hipótese em que o fato de a agravada ter sido surpreendida em via pública na posse de 2 porções de maconha (9,3g) e 58 de cocaína (23,7g) não constitui elemento suficiente para comprovar sua habitualidade delitiva, sobretudo por ser primária, de bons antecedentes e não ser expressiva a quantidade de droga apreendida.<br>À míngua de outros elementos probatórios que denotem a habitualidade delitiva e considerando a primariedade e os bons antecedentes da agente, cabe a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração 2/3.<br>5. Estabelecida a sanção em 1 ano e 8 meses de reclusão, o modo prisional intermediário mostra-se adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena, pela aferição negativa de circunstâncias judiciais, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 734.413/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 16/5/2022.)<br>Mantidas as penas-base e intermediária no mínimo legal, a despeito da aplicação da atenuante da confissão espontânea (Súmula 231/STJ), a incidência da redutora na terceira fase na fração de 2/3 leva a sanção definitiva ao patamar de 1 ano e 8 meses de reclusão. A pena pecuniária deve ser proporcionalmente reduzida, atingindo o patamar de 166 dias-multa.<br>No mais, resta mantido o regime inicial aberto e, nos termos do art. 44, §2º, do CP, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da sentença de fls. 177/185.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente writ. Contudo, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para reduzir a pena da paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, e pagamento de 166 dias-multa.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA