DECISÃO<br>FREDSON MACIEL DOS SANTOS agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500220-63.2023.8.26.0471.<br>O agravante foi condenado a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão mais multa, no regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação dos arts. 156 do Código de Processo Penal; 28 e 33, da Lei de Drogas; 59 do Código Penal.<br>Requer a desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal. Subsidiariamente, postula a redução da reprimenda ante a falta de fundamentação idônea na exasperação da pena-base.<br>O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso.<br>Decido.<br>O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial.<br>O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta perpetrada pelo recorrente se amolda ao tipo previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 ou ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma lei).<br>Não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível nesta via recursal, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ.<br>Decerto que, no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.<br>Na espécie, contudo, entendo que as instâncias ordinárias não apontaram elementos suficientes para concluir pela prática do delito de tráfico de drogas, senão vejamos.<br>O Tribunal de origem manteve a condenação do réu pelo delito de tráfico de drogas com base nos seguintes fundamentos (fl. 254, grifei):<br>É dos autos que, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na incoativa, nas dependências do Centro de Progressão Penitenciária de Porto Feliz, Fredson Maciel dos Santos trazia consigo, para fins de traficância, 30 (trinta) porções de Cannabis sativa L, popularmente conhecida como maconha, com massa líquida de 71,4g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.<br>Perquirido a respeito em juízo, Fredson refutou a falta que lhe foi irrogada. Pelo dito, habitava o pavilhão direito; na ocasião, os agentes faziam a revista quando foi detido no pavilhão esquerdo, onde conversava com outro sentenciado. O agente pediu para descer da cama e, na revista, nada foi localizado consigo ou mesmo no colchão em que estava sentado; o narcótico foi encontrado em outro bloco de camas e não lhe pertencia, porém os agentes disseram que, por "ter ciscado", seria acusado do crime (cf. depoimento inserto nos autos digitais).<br>A negativa, contudo, a par de indigesta, contrastada por outras provas idôneas, não subsiste.<br>A seu turno, o agente penitenciário Alex Sandro reportou acerca de sua atuação (depoimento inserto nos autos digitais). Na companhia do agente Angelo foi fazer uma vistoria predial do alojamento. Em dado momento, deparou-se com o réu, o qual "arregalou os olhos" e entrou no bloco de camas, levantando suspeita. Foram no encalço dele e, na sequência, iniciaram o procedimento de revista na cela e nos quatro detentos que ali estavam. O acusado foi o último a ser revistado; no bolso dele havia um volume, o qual constatou-se se tratar de porções de maconha. Questionado, o acionado negou a propriedade, porém os entorpecentes estavam no bolso de suas vestes; Fredson não teria tempo de se desfazer do narcótico porque entraram logo atrás dele.<br>E disso não destoou o dito por Angelo, em solo policial (fls. 10).<br>É imperioso o registro de que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual.<br>Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>No caso, conforme visto, as instâncias ordinárias concluíram pela condenação do réu em relação à prática do crime de tráfico de drogas, com fundamento, basicamente, no fato de haver sido encontrada droga com o réu.<br>Contudo, verifico que a quantidade de drogas encontrada (71,4 g de maconha) foi bastante reduzida e perfeitamente compatível com o mero uso de entorpecentes. Ademais, em nenhum momento, o acusado foi pego vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros; ou seja, ele não foi encontrado em situação de traficância.<br>De igual forma, não foram apreendidos materiais típicos para o preparo e comercialização de entorpecentes, tampouco balança de precisão, caderneta de anotações de venda de drogas ou rádio comunicador.<br>Faço menção ao fato de que a única conduta imputada pelo Ministério Público em sua denúncia - dentre as várias previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (que é de conteúdo múltiplo) - foi a de trazer consigo, a qual também está prevista no tipo descrito no caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Diante de tais considerações, entendo que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de provar o tráfico de drogas. O que se tem dos elementos coligidos aos autos é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrente.<br>Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação.<br>A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta - decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.<br>Apenas faço a observação de que nada impede que um portador de 1 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, possa ser responsabilizado pelo delito de tráfico de drogas. Pode, evidentemente, estar travestido de usuário, até o ponto em que, contrastado pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, venha a ser condenado pelo comércio espúrio.<br>No entanto, no caso ora em análise, a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância por parte do acusado - e não apenas a acenada existência de ponto de comércio de drogas no local em que ele se encontrava - evidencia o equívoco da condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, porque não foi o réu surpreendido comercializando droga e, portanto, a conclusão sobre sua conduta decorreu de avaliação subjetiva não amparada em substrato probatório idôneo a corroborar a acusação.<br>Logo, impõe-se a desclassificação da conduta imputada ao recorrente para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei de Drogas e, por conseguinte, fica prejudicado o pedido de redução da reprimenda.<br>Releva, por necessário, enfatizar que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado nesta via recursal.<br>O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos - já referidos linhas atrás, os quais estão delineados nos autos - e das provas que foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória.<br>Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>À vista do exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de desclassificar a conduta imputada ao recorrente para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Deve o Juízo da execução penal competente promover a adequação na respectiva dosimetria.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA