DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de JENIFER FERNANDA PEREIRA DA SILVA e JOAO PAULO NEVES CARVALHO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500337-45.2024.8.26.0592.<br>Extrai-se dos autos que a paciente Jenifer foi condenada à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, no regime inicial aberto, além do pagamento de 291 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, a qual foi substituída por duas penas restritivas de direito (prestação de serviços a comunidade e prestação pecuniária de um salário mínimo nacional).<br>O paciente João Paulo foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 680 dias-multa, pela pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelos pacientes, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 29):<br>"Apelação criminal - Tráfico ilícito de entorpecentes. Recurso da Defesa Preliminares Nulidade da prova obtida mediante abordagem sem justa causa e revista vexatória - Inocorrência No mérito, pedido de absolvição Descabimento - Negativa de autoria que não convence - Imprestabilidade da fala policial que não se justifica Autoria e materialidade bem desenhadas - Desclassificação para o delito de posse para uso próprio - Descabimento Revisão da dosimetria Diminuição da base, concessão da redutora de pena no grau máximo para a ré e eleição do regime semiaberto para o réu Descabimento Critérios bem eleitos Aplicação da detração Descabimento - Recurso desprovido."<br>No presente writ, a defesa sustenta, preliminarmente, a nulidade das provas que embasaram a condenação, pois obtidas por meio de busca pessoal desprovida de fundadas suspeitas, em afronta ao disposto nos arts. 240 e 244, § 1º, do Código de Processo Penal.<br>Alega, outrossim, nulidade em razão da revista vexatória e abusiva a qual a paciente Jenifer foi submetida, perpetrada por um policial masculino.<br>Aduz que " o s policiais disseram que declararam ter avistado um volume por baixo das vestes de JENIFER, relatando que não procederam pela revista pessoal na mulher, vez que ela teria entregado as drogas de modo volu ntário" (fl. 13), porém tal afirmação não se coaduna com as declarações dos pacientes.<br>Defende a desclassificação do delito para a infração prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06.<br>Conclui, ainda, que houve um aumento desproporcional na primeira fase da dosimetria, uma vez que a natureza da droga, por si só, não constitui fundamentação idônea para a exasperação da pena-base. Igualmente, entende que a quantidade da droga não justifica o aumento promovido pela instância ordinária, que violou os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.<br>Sustenta ser devida a aplicação do redutor do tráfico privilegiado em seu patamar máximo em relação à paciente Jenifer.<br>Alega que o regime inicial fechado imposto ao paciente João Paulo é ilegal, pois em desrespeito aos arts. 33 e 59, do CP, aos enunciados da Súmula n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 do Superior Tribunal de Justiça.<br>Por fim, assere ser devida a aplicação do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP ao paciente João Paulo, tendo em vista a sua prisão preventiva cumprida em 5/10/2024.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que os pacientes sejam absolvidos ou, subsidiariamente, sejam acolhidas as teses de dosimetria e regime.<br>Liminar indeferida (fls. 133/135).<br>Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento da impetração ou, no mérito, pela denegação da ordem (fls. 137/145).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Conforme relatado, a defesa busca a absolvição dos pacientes, ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena e a alteração do regime.<br>O Tribunal de origem afastou a tese defensiva mediante a seguinte fundamentação (e-STJ fls.30/39):<br>" .. <br>Descreve a denúncia que os réus foram surpreendidos por policiais quando traziam consigo, com a finalidade de entregar a consumo de terceiros, 40 (quarenta) porções de cocaína, com peso líquido aproximado de 10,63 gramas e 01 (uma) pedra bruta de crack, com peso líquido de 1,75 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (cf. auto de exibição e apreensão de fls. 18/19 e laudos periciais de fls. 23/25 e 114/116).<br>As preliminares não comportam acolhida.<br>Os pontos já haviam sido afastados na sentença nos seguintes termos:<br>"Inicialmente, em que pese a manifestação acusado e acusada a respeito da atuação polícia, não observo a demonstração de qualquer irregularidade. Com efeito, os milicianos foram firmes em asseverar que a acusada entregou por iniciativa própria. Asseveraram que aquela passou por revista minuciosa em sede policial na Central de Polícia Judiciária. Analisando os autos, não vislumbro qualquer indicativo de irregularidade, uma vez que os entorpecentes se encontravam na posse da acusada e seriam facilmente apreendidas pela policial feminina que atuou na Central de Polícia Judiciaria, não havendo qualquer impacto probatória em eventual ação penal. Diante deste panorama, por ausência e demonstração de atuação vexatória, não vislumbro qualquer nulidade a ser reconhecida.<br>Em relação a abordagem, observo que os acusados se encontravam em local de intensa prática de tráfico de entorpecentes, tendo o réu entregado a ré objeto contendo substâncias semelhantes a entorpecentes. Entendo, nos termos da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que houve a demonstração de justa causa na atuação policial, não sendo o caso de reconhecimento e qualquer nulidade."<br> .. <br>Basta, para aferir a regularidade dos atos, perfunctória análise da prova oral produzida sob o crivo do contraditório, notadamente os depoimentos do Sgt PM Guilherme Alves Valentin e do Sd PM Jesimiel dos Santos. Os agentes públicos narraram que a abordagem foi efetuada durante patrulhamento pelo local dos fatos, em relação ao qual já havia diversas notícias dando conta do tráfico de drogas. Em dado momento, avistaram, com um saco plástico nas mãos, JOÃO. Ao notar a aproximação da viatura, ele passou o saco para JENIFER. Em razão disso, efetuaram a abordagem. Uma vez detida, JENIFER entregou, de forma espontânea, o saco no interior do qual foram encontradas as drogas.<br>Presente "fundada suspeita" da posse de objetos que constituem corpo de delito de crime, são permitidas as buscas.<br> .. <br>ii) Da preliminar de ilicitude das provas obtidas a partir da abordagem, por ter sido "vexatória" a busca pessoal em relação a JENIFER.<br>Indigna de acolhida, pois, consoante relatado pelos policiais, JENIFER, uma vez abordada, entregou, de forma espontânea, o saco plástico no interior do qual foram encontradas as drogas, sem que tivesse que ser submetida, efetivamente, a revista."<br>Em adição, é de se considerar que a ação dos agentes da lei culminou na confirmação da fundada suspeita observada pelos policiais.<br>Assim, da ação não se extrai qualquer irregularidade ou abuso de poder, ao contrário, é que se espera de uma atuação diligente e empenhada.<br>Legítima, portanto, atuação dos agentes, bem como as provas através dela obtidas.<br> .. <br>No mérito, o caso era de condenação.<br>A materialidade criminosa está consubstanciada pelos autos e laudos acostados e não foi impugnada.<br>Quanto à autoria, registro que a prova foi muito bem detalhada em sentença:<br> .. <br>Conforme consignado pelos policiais, o local da ocorrência é conhecido ponto de tráfico.<br>A movimentação do casal despertou a suspeita justamente, porque o repasse de material para a ré visava dificultar a ação dos agentes caso eventual revista fosse levada a efeito.<br>No mais, os policiais narraram de forma coerente os fatos e sua fala veio em sintonia com as evidências materiais colhidas. De se considerar, nesse ponto, que pequenas imprecisões são discrepâncias normais observadas quando um mesmo evento é narrado por pessoas diferentes.<br>Nesse diapasão, é de se relevar, ainda, que o tráfico é crime que se disseminou amplamente, sendo comuns as incursões policiais para sua averiguação, circunstância que dá aos agentes experiência na observação das condutas e possibilita a rápida identificação dos responsáveis pelo comércio ilícito, não obstante ajam eles de maneira rápida e dissimulada.<br>Por fim, não parece razoável crer que os agentes teriam qualquer intenção de imputar, aleatoriamente, a prática de crime a pessoas inocentes.<br>Ainda, quanto à caracterização da infração de se lembrar, que o delito de tráfico é composto de núcleo múltiplo alternativo e prescinde para sua caracterização da demonstração de efetivos atos de comércio, tendo os recorrentes sido denunciados por "trazer consigo" e não "vender" a droga.<br>No mais, a quantidade de material apreendido não se coaduna com o uso próprio em curto espaço de tempo nem mesmo para consumidores contumazes. Em adição, impossível crer que os recorrentes, que se declararam desempregados à época dos fatos, dispusessem de meios lícitos para adquirir, de uma só vez, todo o material apreendido.<br>Assim, confirmada a ocorrência do tráfico, inviável a desclassificação para a figura o uso próprio.<br> .. ".<br>Preliminarmente, a defesa sustenta a nulidade das provas que embasaram a condenação, pois obtidas por meio de busca pessoal desprovida de fundadas suspeitas, e a nulidade da revista pessoal a qual a paciente Jenifer foi submetida, perpetrada por um policial masculino.<br>De início, no que tange à apontada ilegalidade do flagrante ante a suposta ilegalidade na busca pessoal, dispõe o art. 244 do CPP que:<br>"A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".<br>No caso dos autos, a situação reportada pelos policiais autorizava a realização da diligência policial. Consoante se extrai do voto relator, os Policiais Militares informaram que os pacientes se encontravam em local de intensa prática de tráfico de entorpecentes, tendo João Paulo entregado a paciente Jenifer objeto contendo substâncias semelhantes a entorpecentes.<br>Diante das premissas estabelecidas neste voto e da ausência de elementos suficientes para infirmar ou desacreditar a versão policial, mostra-se configurada a fundada suspeita de posse de corpo de delito a autorizar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUGA AO AVISTAR GUARNIÇÃO POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. PROVA LÍCITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T ., DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais e apresentou as seguintes conclusões: "a) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. b) Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. c) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e .g.denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP . d) O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. e) A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do (s) agente (s) público (s) que tenha (m) realizado a diligência."<br>2. Em sessão realizada no dia 18/4/2024, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 877.943/MS (Rel. Ministro Rogerio Schietti), decidiu que a conduta de fugir, correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial, preenche o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para a realização de uma busca pessoal em via pública, nos termos do art . 244 do CPP.<br>3. No caso, os autos evidenciam que a revista pessoal foi precedida de fundada suspeita da posse de corpo de delito, uma vez que os policiais, depois de receberem denúncia anônima de tráfico de drogas, realizaram monitoramento do local e visualizaram o acusado se aproximar de um motociclista, aparentemente portando um objeto em suas mãos. Ao perceber a presença dos agentes estatais, o motociclista fugiu em alta velocidade, o que motivou a abordagem do paciente.<br>4. Tais circunstâncias, em conjunto, afastam eventual ilegalidade na abordagem policial e, por conseguinte, inviabilizam o acolhimento da pretensão defensiva.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg nos EDcl no HC: 907988 PR 2024/0142031-2, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 02/09/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/09/2024)<br>Outrossim, quanto ao alegado abuso na abordagem pessoal realizada a paciente Jenifer, não se extrai dos autos nenhum elemento que indique que a conduta dos policiais foi desonrosa, arbitrária ou vexatória. Infere-se, na verdade, que ao ser abordada pela guarnição policial, a paciente voluntariamente entregou aos policiais a sacola em que estavam os entorpecentes, sem que tivesse que ser submetida, efetivamente, a revista.<br>Assim, ausente irregularidades nas buscas pessoais realizadas, passo agora a análise do mérito da impetração, referente ao pedido de absolvição por ausência de provas e a desclassificação do delito para a infração prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06.<br>Pois bem.<br>Consoante trecho colhido do acórdão acima apontado, verifica-se que as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam de forma fundamentada que estavam presentes elementos de prova suficientes para a condenação, em especial a apreensão de quantidade de droga incompatível com o consumo individual (40 (quarenta) porções de cocaína, com peso líquido aproximado de 10,63 gramas e 01 (uma) pedra bruta de crack, com peso líquido de 1,75 gramas) e a flagrância dos pacientes em local conhecido pelo tráfico de drogas. Desse modo, inviável, em sede de habeas corpus, afastar a ocorrência de tráfico de drogas nas modalidades trazer consigo.<br>Com efeito, o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição ou desclassificação da conduta do paciente em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. REANÁLISE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. AGRAVO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão monocrática que concedeu habeas corpus de ofício para desclassificar a conduta de tráfico de drogas para posse para consumo próprio, tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06.<br>2. A denúncia imputou ao paciente a prática do crime de tráfico de drogas, consistente na posse de 18 porções de maconha, 8 pinos de cocaína e R$ 410,00 (quatrocentos e dez reais) em espécie, em local conhecido como ponto de tráfico.<br>3. O acórdão recorrido destacou que o paciente dirigia a fuga dos comparsas e que a materialidade e autoria delitivas foram demonstradas pelas circunstâncias e pelo conjunto probatório.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se é possível desclassificar o crime de tráfico de drogas para uso pessoal, considerando as circunstâncias apuradas na prisão em flagrante e a validade dos depoimentos dos policiais como prova.<br>III. Razões de decidir<br>5. A decisão de origem baseou-se em provas suficientes, incluindo depoimentos coerentes dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante.<br>6. A quantidade de droga e as circunstâncias da apreensão indicam destinação ao tráfico, não ao uso pessoal. A revisão do entendimento demandaria reexame de provas, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ.<br>7. A atuação do paciente no comando da operação criminosa é evidenciada pelo testemunho dos policiais, que narraram que o réu dava instruções claras sobre como os demais envolvidos deveriam dispersar-se diante da abordagem policial.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental provido para restabelecer a condenação pelo crime de tráfico de drogas.<br>Tese de julgamento: "1. Os depoimentos coerentes de policiais são meios idôneos de prova. 2. A desclassificação mediante reconhecimento do transporte para consumo pessoal esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte.".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33;<br>Súmula n. 7 do STJ.<br>Jurisprudência relevante citada: AgRg no AREsp n. 2.441.372/TO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024;<br>AgRg no AREsp n. 2.480.768/DF, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024.<br>(AgRg no HC n. 939.833/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 9/4/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal -CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.<br>2. "O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4. Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública" (RHC 229514 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20/10/2023 PUBLIC 23/10/2023).<br>3. No caso, a abordagem dos policiais somente ocorreu em razão de atitude suspeita do paciente e do outro agente, os quais estavam sentados em ponto de venda de drogas, embalando os entorpecentes, sendo que a suspeita foi confirmada com a apreensão de 8,36g de crack e 7,53g de maconha.<br>4. Nesse contexto, a partir da leitura dos autos, verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não havendo falar em nulidade da busca pessoal.<br>5. O pleito de desclassificação do crime de tráfico para porte de drogas para consumo próprio não pode ser apreciado no âmbito do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado de provas.<br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 937.788/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. INVIABILIDADE.<br>1. O Tribunal de origem, soberano na análise das provas, concluiu pela consistência do conjunto probatório para amparar a condenação, com base, especialmente, nos depoimentos das testemunhas, que registraram o envolvimento do paciente no cometimento do delito. O (eventual) acolhimento do pedido de desclassificação, no caso sub examine, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, providência inviável na via do writ.<br>2. "O habeas corpus constitui rito inadequado para discutir o arbitramento de honorários advocatícios para o defensor dativo, porquanto tal matéria não se encontra na esfera de ofensa ou ameaça a direito de locomoção" (EDcl no RHC n. 88.880/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 2/8/2018).<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 774.963/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ALEGADA FALTA DE PROVAS. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. As instâncias ordinárias condenaram o Acusado pela prática do crime de tráfico de drogas tendo em vista, em especial, a quantidade e a forma de acondicionamento do entorpecente, além das declarações dos Policiais Penais que realizaram a apreensão dos entorpecentes.<br>Também está destacado que, além da droga, foram encontradas anotações manuscritas pelo Paciente. Para se acolher a pretendida desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus.<br>2. Sobre o crime da Lei de Organizações Criminosas, as instâncias ordinárias destacaram que nos pertences do Paciente foram encontradas anotações alusivas ao crime organizado, sendo que "o réu declarou, quando de sua chegada ao estabelecimento prisional, ser participante do PCC (primeiro comando da capital)".<br>3. Nesse contexto, " a  tese de nulidade da condenação por ausência de provas não encontra espaço na via estreita do habeas corpus, pois a aferição da alegada fragilidade probatória exigiria incursão em matéria fática, o que não está ao alcance deste instrumento processual, especialmente quando se trata de condenação albergada pelo trânsito em julgado" (AgRg no HC 642.726/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 19/03/2021).<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 733.576/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.)<br>Por fim, quanto a irresignação acerca da dosimetria da pena, extrai-se das fls. 69/73, que o Magistrado de primeiro grau assim sentenciou:<br>" .. <br>JOÃO PAULO NEVES CARVALHO<br>Na primeira fase da dosagem, em respeito ao art. 59 do Código Penal, não vislumbro motivos para alteração. Todavia, atento ao art. 42 da Lei Federal 11.343/2006, verifico que a natureza da droga encontrada com a sentenciada (cocaína/crack) é extremamente nociva à saúde pública, bem como detém alto poder destrutivo, causando assim umconsiderável grau de dependência. O Colendo Tribunal da Cidadania sedimentou o entendimento de que o crack e a cocaína justificam o incremento da sanção pela nocividade destas drogas. A respeito, vide os precedentes: AgRg no HC 476.995/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª T. DJe 03/05/2019; HC 404.692/PB, Rel. Min. Félix Fischer, 5ª T., DJe 08/05/2018; HC 306.565/PR, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª T. STJ, DJe 07/05/2015; HC 186.626/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., DJe 23/04/2012. Logo, exaspero a pena base em 1/6 (um sexto), fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>Já na segunda etapa da dosimetria, forçoso o reconhecimento da agravante da REINCIDÊNCIA (fls. 185: Proc. 1507176-59.2021.8.26.0344 - 3ª Vara Criminal de Marília; fls. 186: Proc.0000018-35.2016.8.26.0592 - Vara Criminal de Tupã). Logo, incremento a pena em 1/6 (um sexto), elevando-a para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de RECLUSÃO, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.<br>Por fim, no terceiro estágio do procedimento dosimétrico, não observo quaisquer causas de diminuição de pena previstas no Código Penal ou na Legislação Especial. Não há que se falar na incidência do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas. Dessa forma, inexistindo motivos para oscilações, fixo a reprimenda definitiva em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de RECLUSÃO, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.<br>- DA PÓS-DOSIMETRIA - JOÃO PAULO<br>Ausentes provas concretas acerca das reais condições financeiras e econômicas do condenado, fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, ou seja, corresponderá a 1/30 (umtrinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, de acordo com o art. 43 da Lei Federal 11.343/2006 c/c o art. 49, § 1º, Código Penal, pois inexistem elementos para estabelecer a reprimenda pecuniária acima do piso expresso na legislação especial e no Diploma Geral.<br>Tendo em vista a REINCIDÊNCIA não há que se cogitar na substituição da pena privativa de liberdade de liberdade pelas restritivas de direitos, pela expressa vedação do art. 44, §3 º, do Código Penal. Ademais, suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal), incogitável ainda a concessão do sursis, pelo não preenchimento dos requisitos legais, pois a pena cominada é superior a dois anos.<br>Atento à quantidade e variedade de entorpecentes (cocaína e crack), bem como condenações pelo delito de ROUBO, é imperiosa, portanto, a fixação do regime inicial FECHADO para a expiação do castigo corporal, pela gravidade concreta do delito e acentuada periculosidade do increpado, nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal.<br>Reputo que é inviável o abrandamento prisional pelo disposto no art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, na medida em que a fixação do regime inicial do cumprimento de pena não decorreu, exclusivamente, da quantidade de reprimenda. Com efeito, conforme argumentado alhures, este Juízo analisou as circunstâncias do presente caso, tais como a quantidade e nocividade da droga, periculosidade do agente, dentre outros vetores. Não se trata, portanto, de simples critério matemático de adequação, mas de exame percuciente de aspectos fático-jurídicos que influem na convicção do Julgador.<br>Conforme tem decidido o Colendo Superior Tribunal de Justiça, "(..) embora a reprimenda não tenha ultrapassado 8 anos, a circunstância judicial desfavorável (quantidade da droga) justifica a fixação do regime inicial fechado, segundo a jurisprudência desta Corte, mostrando-se inócua, inclusive, para fins de escolha do regime inicial, a discussão acerca da detração do tempo de prisão provisória (art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP)" - AgRg no REsp 1846545/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª T., DJe 27/02/2020.<br>De mais a mais, apesar de entendimentos em sentido diverso, este Magistrado tem interpretado o preceptivo em voga como uma progressão de regime anômala, e não mera detração. Logo, a aferição dos requisitos subjetivos e objetivos, para a alteração de sistema de cumprimento de pena, deve ser feito com acuidade pelo Douto Juízo da Execução, que reúne os meios e condições para exame da situação de cada corréu.<br>Em caso análogo, vide o precedente do Superior Tribunal de Justiça: "(..) ocorre que, mesmo não se confundindo a detração penal com a progressão de regime, é consolidado o entendimento desta Corte Superior de que se estiverem ausentes, nos autos, os elementos necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2º, do CPP, caberá ao Juízo das Execuções examinar se o tempo de prisão cautelar do envolvido autoriza a fixação de regime mais brando, como no presente caso. Agravo regimental desprovido" - AgRg no REsp 1838031/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T. STJ, DJe 19/12/2019.<br>JENIFER FERNANDA PEREIRA DA SILVA<br>Na primeira fase da dosagem, em respeito ao art. 59 do Código Penal, não vislumbro motivos para alteração. Todavia, atento ao art. 42 da Lei Federal 11.343/2006, verifico que a natureza da droga encontrada com a sentenciada (cocaína/crack) é extremamente nociva à saúde pública, bem como detém alto poder destrutivo, causando assim umconsiderável grau de dependência. O Colendo Tribunal da Cidadania sedimentou o entendimento de que o crack e a cocaína justificam o incremento da sanção pela nocividade destas drogas. A respeito, vide os precedentes: AgRg no HC 476.995/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª T. DJe 03/05/2019; HC 404.692/PB, Rel. Min. Félix Fischer, 5ª T., DJe 08/05/2018; HC 306.565/PR, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª T. STJ, DJe 07/05/2015; HC 186.626/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., DJe 23/04/2012. Logo, exaspero a pena base em 1/6 (um sexto), fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de RECLUSÃO, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>Já na segunda fase de aplicação de pena, não vislumbro a incidência de circunstâncias agravantes (art. 61 do Código Penal), tampouco de atenuantes (art. 65 do mesmo Diploma Legal), motivo pelo qual mantenho a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de RECLUSÃO, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>Por fim, no terceiro estágio do procedimento dosimétrico, não observo quaisquer causas de aumento de pena previstas no Código Penal ou na Legislação Especial. Verifico a incidência da causa de redução de pena prevista no art. 33, §4º da lei de drogas, motivo pelo qual, levando-se em conta a quantidade dos entorpecentes, mitigo a pena intermediária em  (metade), fixando a pena final em 02 (dois) anos, 11 (onze) meses de RECLUSÃO e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa.<br>PÓS-DOSIMETRIA - JENIFER<br>Ausentes provas concretas acerca das condições financeiras e econômicas do condenado, fixo o valor do dia-multa no mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo nacional, de acordo com o art. 43 da Lei Federal 11.343/2006 c/c o art. 49, § 1º, Código Penal, pois inexistem elementos para estabelecer a reprimenda pecuniária acima do piso expresso na legislação especial e no Diploma Geral.<br>Em respeito ao estabelecido no artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, em se tratando de sentenciada primária e que ostenta circunstâncias judiciais favoráveis (art. 59 do mesmo diploma), o quantum de pena aplicado e a natureza da sanção, estabeleço como regime inicial de cumprimento da pena o ABERTO, de acordo com os verbetes sumulares 718 e 719 do Excelso Pretório.<br>Impende ainda salientar que se perfaz plenamente possível à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, tendo em vista o quantum de pena fixado (inferior a quatro anos), o crime não ter sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa e ainda pela culpabilidade, antecedentes, a personalidade e conduta social do réu, os motivos e as circunstâncias do crime indicarem que tal medida se afigura suficiente à reprovabilidade da conduta do réu e à prevenção criminal. No mais, a vedação do art. 44 da Lei de Drogas foi declarada inconstitucional pelo E. STF (vide o HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, DJ de 01.09.10), razão pela qual cabe ao julgador analisar o caso concreto.<br>Logo, presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, consistentes em PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE e PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DE UMSALÁRIO MÍNIMO NACIONAL, de sorte que todos os parâmetros serão definidos pelo Douto Juízo da Execução. O réu deverá ser expressamente ADVERTIDO de que, em caso de descumprimento, haverá a conversão da pena restritiva em sanção corporal, que será executada imediatamente.  .. "<br>Já o Tribunal de origem, por sua vez, assim se manifestou:<br>" .. <br>Na primeira fase, tendo em conta a especial natureza das drogas apreendidas, o magistrado, de acordo com os termos do artigo 42 da Lei de Drogas iniciou, corretamente, o cálculo em 1/6 acima do mínimo legal.<br>Aqui, não obstante os protesto da defesa, é de conhecimento público e notório que o crack e a cocaína são altamente viciantes e que, mesmo em pequenas quantidades, causam efeitos extremamente deletérios em seus usuários.<br>A fração eleita é razoável e vem sendo reiteradamente aplicada na jurisprudência para casos semelhantes, logo, não há o que se alterar.<br>Na segunda etapa, a reincidência de João Paulo justificou novo aumento de 1/6.<br>Na terceira, o caso não era de concessão da redutora para o réu em razão de expressa vedação legal.<br>Neste particular, Jenifer foi contemplada com redução na ordem de  .<br>Aqui, embora a defesa busque diminuição mais significativa, entendo que a recorrente já foi extremamente beneficiada.<br>Conforme anotado acima, a quantidade de droga era significativa, o local era conhecido pelo comércio ilícito e os acusados reuniram esforços para implementar as futuras vendas.<br>Não verificou aqui do fornecimento isolado ou ocasional, de pequena quantidade de droga, sem maiores reflexos na cadeia produtiva do crime, esse sim o cenário pensado pela lei ao criar a redutora, logo, absolutamente descabido imaginar que se trata a acusada de traficante eventual e de menor potencial para quem o legislador previu a benesse.<br>Em outras palavras, o caso não era sequer de concessão da benesse.<br>Ao final, pelo montante de pena imposto, pelos contornos dos delitos e pelo histórico do réu João Paulo, correta a eleição do regime fechado.<br>Com efeito, as circunstâncias de cometimento do delito e o passado do condenado, há pouco referidas, estão a indicar a necessidade de resposta penal mais rígida.<br>E nem se diga que a adoção de tais argumentos é inválida.<br>Como esta relatoria já anotou em outras oportunidades, o cálculo da pena e a eleição do regime são momentos distintos na fixação da reprimenda corporal.<br>O primeiro diz respeito ao tempo pelo qual se dará a segregação e o segundo às condições nas quais ela ocorrerá, sendo certo que tanto em um como em outro, as circunstâncias de cometimento do delito e o perfil pessoal do acusado deverão ser considerados para que o decreto condenatório seja proporcional à conduta praticada e eficiente sob o ponto de vista da repressão e da prevenção.<br>Aliás, esta é a exata letra da lei que no artigo 33, §3º prevê que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena farse-á com observância dos critérios previstos no artigo 59, ambos do Código Penal.<br>Nesse quadro, entender que as ponderações feitas quando do cálculo numérico não podem novamente ser sopesadas quando da determinação do regime é uma clara afronta à lei.<br>Aliás, em casos como o dos autos, em que concretamente se verificou uma conduta perigosa e a insistência na prática de crimes, sugerir que a eleição de regime mais severo se fez exclusivamente com base na gravidade em abstrato do delito simplesmente não faz sentido.<br>Vale ainda anotar que, nessa linha de raciocínio, se justificada está a eleição da modalidade mais severa de regime por conta do modo de cometimento do delito, a detração, que, consiste em descontar da pena final o tempo de prisão provisória para que com tal resultado se avalie a possibilidade de adoção de regime mais brando, não tem o condão de, por si só, vincular o julgador à escolha de uma modalidade que não entenda adequada, já que o tempo de pena a cumprir não é único fator - aliás, é o menos relevante que incide nesse momento de formulação da resposta penal.  .. " (fls. 39/42)<br>Os impetrantes alegam que: 1) houve um aumento desproporcional na primeira fase da dosimetria, uma vez que a natureza e quantidade da droga, por si sós, não constituem fundamentação idônea para a exasperação da pena-base; 2) é devida a aplicação do redutor do tráfico privilegiado em seu patamar máximo em relação à paciente Jenifer; 3) o regime inicial fechado imposto ao paciente João Paulo é ilegal, pois em desrespeito aos arts. 33 e 59, do CP, aos enunciados da Súmula n. 719 do STF e da Súmula n. 440 do STJ; e 4) é devida a aplicação do art. 387, § 2º, do CPP ao paciente João Paulo, tendo em vista a sua prisão preventiva cumprida em 5/10/2024.<br>Cabe ressaltar que a revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).<br>Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar das elementares inerentes ao tipo penal.<br>Em se tratando de crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, in verbis:<br>Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.<br>Na hipótese, a sentença de primeiro grau majorou as penas base dos pacientes em razão de negativar a circunstância judicial relativa à natureza da substância, elevando a pena-base em 1/6.<br>Tal entendimento está alinhado com a Jurisprudência desta Corte que considera a quantidade e natureza das drogas apreendias fundamentos idôneos para exasperar a pena-base, principalmente quando associados a outras condições do caso concreto, veja:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUMENTO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Este Superior Tribunal de Justiça, sedimentou entendimento segundo o qual não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006.<br>2. Considerando a ausência de previsão legal, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que ficam observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade com a exasperação da pena-base na fração de 1/6 da pena mínima cominada para o delito, ou 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o tipo penal, para cada circunstância judicial desfavorável, salvo diante de fundamentação concreta que justifique incremento diferenciado.<br>3. Na hipótese, as instâncias ordinárias, considerando as circunstâncias do crime, tendo em vista a quantidade e natureza nociva da droga apreendida (83,74g de cocaína), bem como diante da fundamentação concreta evidenciada no fato de ter sido apreendido caderno de anotações relativas ao narcotráfico indicando a venda de elevada quantidade de drogas em ocasiões anteriores, exasperou a pena- base na fração de 1/4, não se observando, portanto, a desproporcionalidade no referido aumento.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.516.126/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024.)<br>Com efeito, não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp 1499293/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 18/12/2017).<br>Estabeleceu a jurisprudência desta Corte, ainda, que o réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena (AgRg no HC nº 707.862/AC, relator Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF/1.ª Região -, Sexta Turma, DJe de 25/02/2022).<br>No mais, quanto a fração devida referente a aplicação do redutor do tráfico privilegiado à paciente Jenifer, a teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sabe-se que os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).<br>Na hipótese em apreço, a moldura fática do acórdão impugnado indica que a fração de  aplicada da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 se deu em razão da natureza das drogas apreendidas e das circunstâncias do delito.<br>Assim, não vejo flagrante ilegalidade a justificar a alteração pretendida pela paciente, uma vez que o Tribunal de origem apresentou fundamentação idônea, dentro do livre convencimento motivado, para justificar o patamar de 1/2 adotado para a redutora do tráfico.<br>Por fim, não merece prosperar a irresignação do regime inicial fechado imposto ao paciente João Paulo, pois fora estabelecido em consonância com o art. 33, §2º, "b", e §3º do CP.<br>Ausente, portanto, qualquer constrangimento ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA