DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de MARLON LUIS DA SILVA GOMES, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, no Agravo de Execução Penal n. 5019102-33.2024.8.19.0500, com acórdão assim ementado (fl. 09):<br>Agravo de execução penal interposto pela Defesa. Hostilização da decisão da VEP que retificou o cálculo para progressão de regime, para constar o percentual de 25%, considerando a incidência da majorante prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06. Mérito que se resolve em desfavor da Agravante. Agravante que foi condenado pelos crimes dos artigos 33 e 35 c/c 40, IV, todos da Lei de Drogas. Art. 112, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/19, que previu os respectivos percentuais para progressão de regime. Sentença condenatória destacando que "o crime em questão envolve o emprego de artefato explosivo como instrumento de intimidação difusa de rivais, moradores da comunidade e policiais encarregados da repressão ao tráfico.". Artefato explosivo apreendido que fazia parte do processo de intimidação para viabilizar a narco traficância (STJ). Agravante que foi condenado pelos crimes de tráfico e respectiva associação com emprego de grave ameaça caracterizada por processo de intimidação difusa ou coletiva (artefato explosivo). Decisão recorrida que não merece qualquer reparo. Agravo a que se nega provimento.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado a uma pena privativa de liberdade total de 19 (dezenove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, já tendo cumprido 12% (doze por cento) da reprimenda, o que representa 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias.<br>O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro requereu a retificação do cálculo para progressão de regime, já que considera que a utilização de armas de fogo eleva o crime de tráfico para o patamar de crime cometido com violência ou grave ameaça por meio da intimidação difusa, o que foi deferido pelo Juízo de Execução.<br>A defesa interpôs agravo em execução penal no Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso.<br>Neste writ, a parte impetrante sustenta que o Paciente não cometeu crime com uso de violência ou grave ameaça, pois foi condenado com a causa de aumento do art. 40, IV da Lei de Drogas, que prevê aumento de pena em casos de violência, grave ameaça, ou uso de arma de fogo.<br>Destaca que o uso de arma de fogo não se confunde necessariamente com violência ou grave ameaça, e que a execução penal deve seguir o Princípio da Legalidade Estrita, evitando interpretação extensiva in malam partem.<br>Cita jurisprudência que aplica a fração de 16% (dezesseis porcento) para progressão de regime em crimes de associação para o tráfico, independentemente da presença de majorante, e argumenta que a decisão da autoridade coatora configura error in judicando.<br>Argumenta que<br>a execução penal deve ser norteada pelo Princípio da Legalidade Estrita, na forma do art. 45 da Lei de Execução Penal, em consonância com a previsão constitucional. Neste sentido, a aplicação da porção de 25% de cumprimento da pena importaria em interpretação extensiva, in malam partem, visto que quando o legislador desejou dar tratamento diferenciado a uma causa de aumento de pena, à exemplo do roubo qualificado pelo uso de arma de fogo (considerado hediondo com a nova lei), ele o fez expressamente (fl. 06).<br>Sustenta, por fim, que o Direito Penal é regido pelo princípio da legalidade estrita e que, quando o legislador pretendeu exigir o desígnio autônomo, o fez expressamente, a exemplo do art. 70 do mesmo Código, pelo que se mostra desarrazoada a exigência de requisito subjetivo.<br>Requer, liminarmente e no mérito, seja reformado o acórdão impugnado, com a determinação do recálculo da pena.<br>O pedido liminar foi indeferido nas fls. 62-64.<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo não conhecimento do writ (fls. 76-82).<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>A análise da presente impetração exige rigorosa observância aos limites constitucionais do habeas corpus, remédio constitucional de natureza específica destinado exclusivamente à proteção do direito fundamental de locomoção, nos termos do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal.<br>O desvirtuamento funcional do instituto tem sido objeto de constante preocupação desta Corte Superior. Conforme destacado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz no AgRg no HC n. 959.440/RO, o Superior Tribunal de Justiça "não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, recurso especial, recurso ordinário), tampouco à revisão criminal", ressalvadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade. O precedente enfatiza que a utilização inadequada do writ implica "subversão da essência do remédio heroico e alargamento inconstitucional de sua competência".<br>No mesmo sentido:<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. TEMA N. 506 DO STF. CONDENAÇÃO FUNDADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O habeas corpus não se presta à impugnação de decisão que desafia recurso próprio, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais se verifica flagrante ilegalidade ou teratologia do ato judicial, o que não se evidencia no caso concreto. Precedentes.<br>2. Não há na hipótese ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 647-A do Código de Processo Penal.<br>3. Afastada na origem a tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 506, com base em elementos fáticos-probatórios concretos e idôneos que evidenciam a materialidade e indicam a destinação comercial da droga, legitimando a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não obstante se tratar de menos de 40 g de maconha.<br>4. Para se entender de modo diverso das instâncias ordinárias e acolher a tese de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ou mesmo para ausência de crime, seria imprescindível amplo revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 991.206/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 22/8/2025; grifamos).<br>Nesse contexto, não deve ser conhecido este writ, manejado como substitutivo do recurso próprio.<br>De qualquer modo, verifica-se que não há, na hipótese, manifesta ilegalidade a reclamar a concessão da ordem de ofício.<br>No que interessa à controvérsia, o Tribunal de Justiça impetrado decidiu da seguinte forma (fls. 14-15):<br>O cerne da questão está em saber se a incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da LD justifica a aplicação de um percentual maior para fins de progressão por caracterizar violência à pessoa ou grave ameaça.<br>Da leitura da r. sentença condenatória, vê-se que D. Magistrado destacou que "o crime em questão envolve o emprego de artefato explosivo como instrumento de intimidação difusa de rivais, moradores da comunidade e policiais encarregados da repressão ao tráfico." (fls. 22).<br>Nessa linha, resta evidente que a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas foi considerada idônea, sobretudo porque o artefato explosivo apreendido fazia parte do processo de intimidação para viabilizar a narco traficância, conforme entendimento jurisprudencial. (STJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., AgRg no AREsp 2660908 / MG, julg. 11.02.2025).<br>No particular, conforme bem ressaltado pelo Parquet, "ainda que não tendo sido a arma efetivamente utilizada, conforme já pontuado, o simples fato de portar a arma, constituiu um processo de intimidação difusa ou coletiva dada a potencialidade lesiva que uma arma possui, e que está disponível no contexto fático da associação criminosa, e para facilitar a prática dos delitos de tráfico cometido pelo penitente.".<br>Dentro desse contexto, pode-se dizer que os crimes de tráfico e associação praticados com emprego de arma de fogo ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva necessariamente constituirão, ao menos, grave ameaça.<br>Dos excertos supratranscritos, extrai-se que o entendimento consignado tanto pelo Juízo de Execução como pelo Tribunal a quo encontra-se em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça.<br>Com efeito, o inciso III do art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019, passou a prever, como requisito objetivo para a progressão ao regime menos gravoso, o cumprimento de ao menos 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça.<br>No caso dos autos, o paciente foi condenado pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas majorados pelo emprego de artefato explosivo, nos termos dos arts. 33, caput e 35, c/c o art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006.<br>Assim, diferentemente do que a defesa alega, a causa de aumento de pena relacionada ao uso de artefato explosivo, embora não faça parte dos elementos essenciais do tipo penal, representa uma circunstância que influencia o modo de execução do delito. Seu impacto negativo intensifica a gravidade da conduta ilícita, justificando, assim, o aumento da pena. Dessa forma, é essencial levar em conta a natureza da majorante ao definir o percentual de cumprimento da pena necessário para a concessão do benefício.<br>No mesmo sentido:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. USO DE ARMA PARA INTIMIDAÇÃO COLETIVA. PROGRESSÃO DE REGIME. LAPSO DE 25%. LEI 13.964/2019. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - Assente que a defesa deve trazer alegações capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.<br>II - Não se constata ilegalidade, pois trata-se de paciente condenado por crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, não reincidente em delito de mesma natureza, conforme se depreende dos autos, uma vez que consta que utilizava de arma de fogo como forma de intimidação coletiva, o que denota violência ou grave ameaça, situação que se impõe a aplicação do lapso temporal de 25% (art. 112, III, da LEP) para a progressão de regime.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 631.885/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023 - negritamos)<br>Inexiste flagrante ilegalidade no caso a ensejar a concessão da ordem de ofício, considerando que o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias está em consonância com o deste Sodalício.<br>Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA