DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de VICTOR ARRUDA DE ALMEIDA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO (Apelação Criminal n. 1002378-65.2020.8.11.0021).<br>Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto (e-STJ fls. 20/25).<br>A apelação defensiva foi desprovida pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 7/15).<br>Daí o presente writ, no qual alega a defesa que o paciente sofre constrangimento ilegal decorrente da equivocada dosimetria da reprimenda que lhe foi aplicada, especialmente pela não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Requer, inclusive liminarmente, o redimensionamento da pena, com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação de regime menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ fl. 6).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.  ..  MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE.  ..  AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> ..  2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.<br> ..  (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.<br> ..  (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.<br> ..  (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br> .. <br>4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).<br> ..  (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)<br>Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.<br>Todavia,  verifica-se  ilegalidade  flagrante  a  atrair  a  concessão  da  ordem  de  ofício. <br>O Magistrado sentenciante assim dispôs acerca da dosimetria da pena (e-STJ fls. 23/24):<br>Na segunda fase da dosimetria, recai sobre o réu as atenuantes previstas no art. 65, inciso I, e inciso III, alínea "d", do Código Penal, mediante sua menoridade relativa, bem como sua confissão espontânea nas duas fases da persecução penal. Entretanto, observar-se-á a Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça: "Súmula 231 do STJ - A incidência da circunstância atenuante n ão pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."<br>Na terceira fase, considero inaplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. É que, embora o acusado seja primário e não haja registros de que ele integre organização criminosa, existem nos autos elementos concretos que permitem inferir que o mesmo se dedicava à atividade criminosa para conseguir dinheiro. Além do que, leva-se em consideração a quantidade substancial de entorpecentes encontrados em sua posse (conforme termo de exibição e apreensão, fl. 09 e laudos às fls. 19/25, id. 40068038), é o que prevê o Enunciado Criminal n. 30, do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, vejamos:<br>Enunciado Criminal nº 30. A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br> .. <br>3.1 - Dosimetria da pena do réu:<br>a) circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal)<br>A culpabilidade do réu demonstra reprovabilidade normal, não havendo indícios que sugiram maior reprimenda. Tratando-se dos antecedentes, não há motivos idôneos para que sejam considerados como desfavoráveis nesta fase. No que tange à conduta social, não há elementos que indiquem instabilidade no meio social. Quanto à personalidade, não existem indícios que indiquem desvios. Os motivos são próprios do crime, razão pelo qual é de rigor se considerar que tais já foram valorados pelo legislador no momento de elaboração da norma. As circunstâncias são intrínsecas ao delito. Por sua vez, as consequências são inerentes ao crime e também foram valoradas pelo legislador. Ao final, verifico que o comportamento da vítima em nada influenciou o cometimento do delito.<br>Desse modo, fixo nesta primeira fase a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda fase está ausente qualquer circunstância agravante. Por outro lado, existem duas atenuantes, previstas no art. 65, inciso I e inciso III, alínea "d", do Código Penal, em favor do denunciado. Para tanto levo em consideração a Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, já mencionada anteriormente, a qual expressa a impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal nesta segunda fase, razão pela qual fixo a pena intermediária no mínimo legal, isto é 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na terceira fase de aplicação, inexistem causas de aumento e diminuição de pena. Assim, torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, bem como 500 (quinhentos) dias-multa, sendo o valor de dias-multa fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.<br>O Tribunal local manteve a sentença condenatória.<br>A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.<br>Com efeito, as circunstâncias do caso concreto permitem a conclusão de que o acusado exerceu o papel de "mula" do tráfico de entorpecentes. Tal conclusão advém do seu depoimento prestado tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, em que afirma que aceitou receber o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) para o transporte das drogas da cidade de Barra das Garças para Canarana (e-STJ fl. 22).<br>Nessa linha, ainda que não haja indicação de integração à organização criminosa, o transportador tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado, razão pela qual o paciente faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porém na fração de 1/6 (um sexto), reforçado tal patamar, no caso, pela grande quantidade de drogas apreendidas em seu poder - aproximadamente 880g (oitocentos e oitenta gramas) de maconha.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO QUE, ISOLADO, NÃO É IDÔNEO PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTO CONCRETO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A quantidade de droga apreendida, embora seja bem relevante, não pode ser considerada, isoladamente, para a conclusão de que o acusado se dedica ao tráfico de drogas.<br>2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n. 1.887.511/SP, no qual se consolidou o entendimento de que a quantidade e a variedade dos entorpecentes somente podem ser consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, bem como que a utilização supletiva desses elementos só pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>3. De acordo com o acórdão recorrido, especialmente a circunstância em que foi contratado para transportar a droga mediante promessa de pagamento, demonstra que o Agravante, na verdade, atuou na condição de "mula", devendo ser atribuída a adequada qualificação jurídica ao quadro fático delineado no julgado combatido.<br>4. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade" (AgRg no AREsp 1.534.326/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).<br>5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.898.671/MS, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM FRAÇÃO MÍNIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPROCEDÊNCIA. QUANTUM FINAL DA REPRIMENDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Esta Corte Superior de Justiça é firme no entendimento de que, "havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de "estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como "mula" do tráfico" (fl. 252), não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas" (AgRg no AREsp n. 684.780/AM, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 19/5/2016).<br>2. Quanto ao regime prisional estabelecido em desfavor da paciente, diante da pena definitiva imposta, fica mantido o regime prisional semiaberto.<br>Ademais, é patente que a acusada não atende ao requisito objetivo da substituição, porquanto condenada à pena superior a 4 anos.<br>3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 655.015/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 30/6/2021, grifei.)<br>Dessa forma, deve ser reconhecida e aplicada a aludida causa de diminuição.<br>Considerados os fundamentos acima delineados, passo ao redimensionamento da pena do paciente.<br>Na primeira fase, mantenho a pena-base, que foi no mínimo legal - 5 anos reclusão.<br>Na segunda etapa, a pena permanece a mesma em observância ao enunciado sumular 231/STJ.<br>Na terceira fase, faço incidir a causa de diminuição da pena em 1/6, devido à minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, consolidando a pena definitiva do paciente em 4 anos e 2 meses de reclusão.<br>Quanto ao regime, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do CP, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).<br>Nesse tear, diante dos parâmetros acima e dada a quantidade de pena aplicada, fixa-se o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.<br>Considerado o quantum de pena estabelecido, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Ante o exposto, indeferido liminarmente o presente habeas corpus. Todavia, concedo a  ordem  de  ofício para fixar em 1/6 a fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, assim, reduzir a reprimenda para 4 anos e 2 meses de reclusão, mantidos os demais termos do acórdão recorrido.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA