DECISÃO<br>Em análise, recurso especial interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO JOAQUIM contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (fl. 210):<br>TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS. PROCEDÊNCIA. APELO DO MUNICÍPIO. DESPROVIMENTO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Apelação objetivando a reforma de sentença que reconheceu a ilegalidade da incidência do Imposto Sobre Serviço (ISS) sobre os materiais empregados na construção civil.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Ascende inconformismo consistente em decidir: (i) sobre a imprescindibilidade dos materiais refletirem produção própria, (ii) a necessidade das notas fiscais discriminarem detalhadamente os serviços e (iii) a legitimidade do substituto tributário (se o contratante ou o executor da empreitada).<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. Exclui-se da base de cálculo do ISSQN os valores comprovadamente gastos com materiais empregados na prestação de serviços de construção civil, independente de serem produzidos fora ou não do local da prestação de serviços.<br>4. A alegação de carência de notas fiscais para amparar a pretensão exordial é destituída de sustentação, pois presente sete notas fiscais, além de ressoar possível a postergação da análise contábil para liquidação de sentença.<br>5. A alegação de que a Casan, contratante do serviço, é quem de fato ostenta legitimidade ativa para repetição de indébito, constitui matéria exsurgida de inopino, sem prévia arguição em contestação, importando inovação recursal, imprópria de análise, sob pena de supressão de instância.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>6. Apelação conhecida apenas em parte e desprovida. Teses de julgamento: "1. Legitima-se, para fins dedução do ISS, os materiais empregados na construção, concluindo-se irrelevante a distinção entre os materiais produzidos pelo próprio prestador do serviço e aqueles adquiridos de terceiros, tampouco o local onde confeccionados os insumos. 2. É vã a pretensão de antecipar perquirição das notas fiscais, visto que tal providência é típica da liquidação de sentença, própria para confrontação dos dados relacionados ao emprego de materiais. 3. A inicial e a contestação fixam os limites da controvérsia, não se conhecendo, em grau recursal, de matéria não suscitada ou debatida em primeiro grau de jurisdição, por configurar supressão de instância".<br>Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (fls. 239-243).<br>Nas razões recursais, a parte recorrente alega, preliminarmente, violação ao art. 1022 do CPC, ao argumento de negativa de prestação jurisdicional. No mérito, aduz o seguinte (fls. 259-275):<br>Ocorre que a parte recorrente não buscou em nenhum momento retardar os presentes autos, apenas deduziu em juízo os argumentos que pretendia expor em sede de recurso especial a fim de que não houvessem impeditivos ao recebimento do recurso especial, de modo que restaram com os embargos de declaração com a finalidade de prequestionar a matéria jurídica ali aventada, uma vez que do contrário faltaria requisito essencial para admissão da apelação, o que geraria fatalmente o não conhecimento do pleito recursal.<br>Veja-se, outrossim, que o atual Código de Processo Civil, ao contrário do seu antecessor, prevê claramente a possibilidade de utilização dos embargos de declaração com o fim de prequestionamento em seu artigo 1.025:<br> .. <br>Assim, não há que se falar em que multa por litigância de má-fé e nem considerar protelatório um meio recursal expressamente detalhado no Novo Código de Processo Civil.<br> .. <br>Colendos Ministros, entendeu o acórdão do evento 9 por não conhecer da tese recursal quanto à ilegitimidade ativa do substituído tributário para buscar repetição de indébito tributário - TEMA 1191 STJ - sob o fundamento que a tese não foi apresentada quando da contestação, gerando a impossibilidade de seu conhecimento quando da via recursal, sob pena de supressão de instância.<br> .. <br>O presente Procurador Jurídico chegou a manejar embargos declaratórios para observar que o artigo 342, II, do CPC, bem assim jurisprudência passifica do STJ permitem o conhecimento de matérias de ordem pública quando da análise recursal, o que inclui a alegação de ilegitimidade da parte autora.<br>No entanto, entendeu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina por manter o não conhecimento deste argumento no acórdão do evento 22.<br>Data máxima vênia, mas olvidou-se que a temática apresentada em sede recursal é de ordem pública, passível de ser alegada a qualquer momento perante as instâncias ordinárias, de modo que inexistente a preclusão consumativa quanto à argumentação dispendida na contestação, já que matéria de ordem pública é passível de conhecimento inclusive ex officio.<br>No presente caso, o acórdão do evento 9 merece ser reformado, conquanto negou vigência ao artigo 342, inciso II, do CPC, o qual expressamente autoriza a alegação novos argumentos quando estes forem passíveis de conhecimento de ofício pelo Juízo:<br> .. <br>Assim, nos termos do artigo 342, inciso II, do CPC, bem assim em vista da jurisprudência pacífica de que a temática quanto à ilegitimidade ativa é matéria de ordem pública, faz juz o Município de São Joaquim ao conhecimento da tese neste recurso de apelação, razão pela qual o acórdão do evento 9 deve ser cassado e remetido os autos para julgamento desta tese perante o TJSC.<br> .. <br>Colendos Ministros, vem o Município de São Joaquim expressar respeitosamente que não pode se conformar com a possibilidade de dedução dos materiais utilizados na obra da base de cálculo do ISS, já que se trata de insumos e que a lei não permite a dedução desses materiais, conquanto há evidente inobservância do artigo 7º, §2º, I, da Lei Complementar n. 116/2003, bem assim por que a jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que a possibilidade para dedução dos materiais somente é autorizado ao fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS.<br> .. <br>Assim, ao que se tem o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que não é possível deduzir da base de cálculo do ISS os materiais empregados na construção civil, merecendo reforma o acórdão do evento 9, conquanto chegou a conclusão diversa da uniformizada pelo Superior Tribunal de Justiça no que concerne a interpretação do o artigo 7º, §2º, I, da Lei Complementar n. 116/2003.<br>Recurso especial fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal.<br>Contrarrazões às fls. 333-336.<br>É o relatório.<br>Passo a decidir.<br>Quanto à negativa de prestação jurisdicional, com razão a parte recorrente.<br>O Tribunal de origem, ao examinar a controvérsia dos autos, assim se manifestou (fls. 202-208):<br>Vetusta a previsão de incidência do ISS, exprimindo "fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador".<br>Lado outro, lídima a base de cálculo, correspondente ao preço do serviço (art. 7º da Lei Complementar n. 116/2003), excepcionando-se, contudo, o "valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar".<br>Portanto, é objetiva a constatação de que materiais não integram o preço do serviço, controvérsia elucidada quando do julgamento do Tema n. 247 do STF, por intermédio do qual a Suprema Corte versou sobre a recepção do Decreto n. 406/68 (antecedente à LC n. 116/2003) à égide da Constituição Federal de 1988:<br> .. <br>Reconhecida a juridicidade da dedução dos materiais, soçobrou aos demais tribunais acatarem verticalmente o posicionar, dirimindo controvérsias análogas à luz do art. 927 do CPC, que impele ao juiz observar "III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos".<br> .. <br>É confluente o entendimento de nosso Tribunal "o caminho mais adequado, portanto, é reconhecer o direito de a autora deduzir a quantia dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISS e relegar a aferição do quantum a ser restituído para a fase de liquidação de sentença, mediante comprovação do valor exato dos insumos empregados em cada obra executada, já que os cupons fiscais apresentados, por si só, não se prestam para esse fim. Isto é, na liquidação, a requerente precisará demonstrar a aquisição/utilização dos materiais, a quantidade e os respectivos valores individualizados" (TJSC, Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva)" (TJSC, Apelação n. 5011101-70.2019.8.24.0023, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. 27- 08-2024).<br> .. <br>Logo, "a nota fiscal acostada aos autos comprova que o tributo foi retido na fonte, pelo tomador do serviço, sobre a integralidade do valor nela descrito, sem a dedução dos materiais empregados, situação suficiente a conduzir a procedência do pedido de repetição do indébito, cujo montante do total devido pela execução do contrato pode ser apurado em liquidação de sentença" (TJSC, Apelação n. 5000065-33.2022.8.24.0053, rela. Desa. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 23-11-2023). Remanesce dirimir a aventada tese de que "somente foram acostadas as notas fiscais, sem nenhuma comprovação de pagamento do tributo pela empresa recorrida, eis que ausentes documentos nesse sentido, a denotar que a princípio houve a realização do procedimento da substituição tributária pela CASAN, arcando esta com o pagamento dos respectivos valores referentes ao ISS, em razão do constante do item b" (Evento 27, 1G). A temática atrelada ao substituto tributário surge de inopino, sem prévia alegação em contestação, refletindo evidente inovação recursal, imprópria de análise nesta instância, pois faltante o crivo do juízo de origem. O exame importaria supressão de instância, importando não conhecimento do apelo no tópico. Por isso "já assentou o STJ: a inicial e a contestação fixam os limites da controvérsia. Segundo o princípio da eventualidade toda a matéria de defesa deve ser arguida na contestação (Mina. Nancy Andrighi)" (STJ, R Esp 1726927/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 03/05/2018). Logo, "se alguma arguição defensiva for omitida nessa fase, impedido estará ele, portanto, de levantá-la em outros momentos ulteriores do procedimento" (Theodoro Júnior, Humberto. Código de Processo Civil anotado. - 25. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 500). Em outras palavras, "não se conhece, em grau recursal, de matéria não suscitada ou debatida em primeiro grau de jurisdição, por configurar supressão de instância" (TJSC, Apelação n. 0500171-91.2011.8.24.0058, rel. Des. Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j. 19- 09-2024). Configuram-se inovação recursal "os argumentos que somente foram sustentados neste grau de jurisdição e sequer submetidos à apreciação do juízo de origem, hipótese que inviabiliza o conhecimento de parte do recurso por este Sodalício, sob pena de incidir-se em supressão de instância" (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 0300982-96.2015.8.24.0057, rela. Desa. Sônia Maria Schmitz, Quarta Câmara de Direito Público, j. 19-09-2019).<br>Nos embargos de declaração opostos na origem, a parte recorrente apontou omissão do acórdão com base nos seguintes fundamentos (fls. 223-230):<br>Nobres Desembargadores, vem o Município Embargantes expressar que o julgamento proferido no evento 10 partiu de premissa equivocada, conquanto entendeu que o TEMA 247 do STF resolveria a questão controvertida nos presentes autos.<br>Ocorre, no entanto, que o acórdão embargado deixou de se manifestar justamente sobre a abrangência do referido TEMA 247. Quando do recurso de apelação, foi expressamente consignado que o TEMA 247 do STF teve sua abrangência restrita quando do seu julgamento final. Referida argumentação constou das folhas 11-13 das razões recurasais. No entanto, a Colenda 4ª Câmara de Direito Público não se manifestou sobre este ponto relevante. É que o julgamento do TEMA 247 somente se deu em 26/06/2020 quando a abrangência da temática foi delimitada, estando circunscrita tão somente ao artigo 9º, §2º, b, do Decreto-Lei n. 406/1968, de modo a perquirir a sua recepção pelo texto constitucional vigente.<br> .. <br>Entendeu o julgamento realizado no evento 10 não conhecer da tese recursal quanto à ilegitimidade ativa do substituído tributário para buscar repetição de indébito tributário - TEMA 1191 STJ - sob o fundamento que a tese não foi apresentada quando da contestação, gerando a impossibilidade de seu conhecimento quando da via recursal, sob pena de supressão de instância.<br> .. <br>Data máxima vênia, mas olvidou-se que a temática apresentada em sede recursal é de ordem pública, passível de ser alegada a qualquer momento perante as instâncias ordinárias, de modo que inexistente a preclusão consumativa quanto à argumentação dispendida na contestação, já que matéria de ordem pública é passível de conhecimento inclusive ex officio. No presente caso merece ser aplicado o artigo 342, inciso II, do CPC, o qual expressamente autoriza ao réu alegar novos argumentos quando estes forem passíveis de conhecimento de ofício pelo Juízo:<br> .. <br>O entendimento do Superior Tribunal de Justiça está pacificado de que a tese quanto a legitimidade das partes é matéria de conhecimento de ofício pelo Poder Judiciário, podendo ser alegado nas instâncias ordinárias a qualquer momento:<br> .. <br>Assim, nos termos do artigo 342, inciso II, do CPC, bem assim em vista da jurisprudência pacífica de que a temática quanto à ilegitimidade ativa é matéria de ordem pública, faz juz o Município de São Joaquim ao conhecimento da tese neste recurso de apelação.<br>Ao rejeitar os embargos de declaração, o Tribunal de origem se limitou a afirmar o seguinte (fl. 240):<br>Lado outro, propende o município "pré-questionamento quanto à ilegitimidade ativa ser matéria de ordem pública podendo ser conhecida de ofício nas Instâncias Ordinárias" (Evento 16, 2G).<br>O aresto não menosprezou a asserção. Decidiu, porém, pela inovação recursal, ponto de desate que configura, agora, mero inconformismo da municipalidade (quando sequer invocou, em seu apelo, o pálio da ordem pública). O resultado proclamado pela Corte, então, espelhou a máxima de que "a inicial e a contestação fixam os limites da controvérsia. Segundo o princípio da eventualidade toda a matéria de defesa deve ser arguida na contestação (Mina. Nancy Andrighi)" (Evento 9, 2G). Tal posicionar é antagônico ao intento do município, apenas isso, o que jamais pode ser confundido com omissão.<br>Como se vê, tem-se caracterizada infringência ao art. 1.022, II, do CPC.<br>Ora, "conquanto o julgador não esteja obrigado a rebater, com minúcias, cada um dos argumentos deduzidos pelas partes, o Código de Processo Civil de 2015, exaltando os princípios da cooperação e do contraditório, lhe impõe o dever de enfrentar todas as questões capazes de, por si sós e em tese, infirmar as conclusões alcançadas acerca dos pedidos formulados pelas partes, sob pena de se reputar não fundamentada a decisão proferida" (REsp 1.819.062/RJ, relatora MINISTRA NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/2/2020, DJe de 13/2/2020).<br>A princípio, os argumentos suscitados pela parte recorrente revelam-se essenciais para o correto deslinde da controvérsia, uma vez que não houve o devido enfrentamento a respeito das teses ventiladas em embargos de declaração na origem, principalmente a respeito do disposto no art. 342, II, do CPC. Assim, considerando a controvérsia versa da nos autos, é natural que haja pronunciamento do Tribunal de origem a respeito das questões levantadas pela parte recorrente nos embargos de declaração.<br>Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial a fim de, anulando o acórdão que rejeitou os embargos de declaração, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para sanar concretamente todos os vícios apontados.<br>Intimem-se.<br>EMENTA