DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de GUSTAVO HENRIQUE MASSULA LETANG DOS REIS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo , nos autos da Apelação Criminal n. 1500663-65.2023.8.26.0551.<br>Consta que o paciente foi condenado, pelo juízo de primeiro grau, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa.<br>Em sede de apelação, o Tribunal a quo negou provimento ao recurso defensivo.<br>No presente mandamus, sustenta-se a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argumento de que o acórdão impugnado manteve o afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, apesar de o paciente preencher os requisitos legais para a concessão do benefício.<br>Insurge-se a defesa, ainda, contra a fixação do regime prisional inicialmente fechado, ao fundamento de que é aplicável ao caso a Súmula 440 do STJ.<br>Requer-se, liminarmente e no mérito, a aplicação da referida minorante, com a fixação do regime prisional inicialmente semiaberto.<br>O pedido liminar foi indeferido.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem de ofício, por parecer assim ementado (e-STJ fl. 490):<br>HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL.<br>N AO CONHECIMENTO. CAUSA ESPECIAL DE REDU- ÇÃO. PROCESSO PENAL EM CURSO. IMPOSSIBILI- DADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA. RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO. TEMA 1139/STJ. POUCA DROGA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONSTRANGI- MENTO ILEGAL VERIFICADO. CONCESSÃO DE OFÍ- CIO DA ORDEM.<br>1. Somente é admissível habeas corpus substitutivo de recurso quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A revisão criminal a ser ajuizada no STJ limita-se aos seus próprios julgados, a teor do art. 105, I, e, da Cons- tituição Federal.<br>3. Tema Repetitivo n. 1139: "É vedada a utilização de inquéri- tos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art.<br>33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".<br>4. "A jurisprudência  dessa Corte  firmou-se no sentido de que a ausência de demonstração de trabalho ou emprego lícito pelo réu não gera presunção de dedicação do paciente ao tráfico de drogas" (AgRg no HC n. 973322/SP, Rel. Min. Reynaldo Soa- res da Fonseca, Quinta Turma, j. 8/4/2025, DJEN de 15/4/2025).<br>5. Ademais, a quantidade de drogas apreendidas - 27,3 gramas de cocaína - não é tão expressiva para impedir a aplicação do redutor também por esse motivo.<br>6. Parecer pela concessão, de ofício, da ordem, para reco- nhecer a minorante do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, com abrandamento do regime inicial.<br>É o relatório. Decido.<br>Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Busca-se, no caso, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com a fixação do regime prisional inicialmente semiaberto.<br>Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/200 6, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) , a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Na hipótese em comento, a sentença condenatória afastou a incidência do benefício, aos seguintes fundamentos, os quais foram mantidos pelo acórdão impugnado:<br>O caso é mesmo de inaplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.<br>Isto porque verte dos autos que contra GHMLR já pesava processo criminal por fato anterior, receptação, praticado em 15.4.2023, pouquíssimo tempo antes do crime aqui tratado (4.11.2023), autos nº 1511703-58.2023.8.26.0320, devidamente anotado na certidão de fls. 131, no qual firmou Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).<br>Muito embora o ANPP não tenha o condão de determinar maus antecedentes e reincidência, nada obsta na legislação penal que seja considerado como elemento de convicção de que o acusado já se encontrava imiscuído na criminalidade, tanto que por ocasião do acordo confessou formalmente e circunstanciadamente o delito pretérito, retomando-se, com destaque, que tornou a delinquir pouco tempo depois, evidenciando sua dedicação à atividade criminosa. Soma-se que GHMLR não logrou comprovar o desempenho de atividade remunerada lícita e, mesmo assim, foi detido em poder de vultosa quantia em dinheiro, R$ 920,00 (fls. 10), oriunda, a toda evidência, da narcotraficância, o que, a teor do elevado montante, só se crê fruto de dedicação à atividade criminosa. Destarte, as circunstâncias observadas, extraídas de dados concretos dos autos, sedimentam dedicação de GHMLR à atividade criminosa, critério impeditivo do reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>Assim sendo, não se evidenciando erro técnico ou excessivo rigor, fica a pena mantida tal como monocraticamente estabelecida (e-STJ fl. 33).<br>Verifica-se, portanto, que o benefício foi afastado pelo Tribunal local ao fundamento de que o paciente conta com processo ainda em curso, o que denotaria sua integração a organização criminosa.<br>Todavia, em se tratando de réu tecnicamente primário, tais circunstâncias não servem para justificar o afastamento da benesse, pois insuficientes à demonstração de que o paciente se dedica a atividades ilícitas, devendo ser aplicado o Tema Repetitivo n. 1139/STJ, segundo o qual "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006".<br>Além disso, "a jurisprudência  dessa Corte  firmou-se no sentido de que a ausência de demonstração de trabalho ou emprego lícito pelo réu não gera presunção de dedicação do paciente ao tráfico de drogas" (AgRg no HC n. 973322/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 8/4/2025, DJEN de 15/4/2025).<br>Ademais, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos em poder do agente, a saber, 27,3g de cocaína (e-STJ fl. 233), não evidenciam, de forma isolada, a dedicação do paciente às atividades criminosas. Com efeito, não se apontou qualquer outro elemento concreto, extraído dos autos, no sentido de que se trata de pessoa inserida de forma duradoura na prática no tráfico de drogas.<br>Portanto, tendo em vista a primariedade e os bons antecedentes do paciente, bem como a ausência de indicação concreta de que se dedique ou integre organização criminosa, conforme acima expendido, inafastável a aplicação ao caso do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>De outro lado, a ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução aludida, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice.<br>Necessária, assim, a aplicação do referido redutor, o qual deve incidir na fração máxima, tendo em vista que pequena quantidade de entorpecentes apreendidos.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO DESPROPORCIONAL. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA. APLICABILIDADE EM MENOR EXTENSÃO. NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL. SÚMULA 440 DO STJ E SÚMULAS 718 E 719 DO STF. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU PRIMÁRIO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTIDADE DA DROGA NÃO EXPRESSIVA. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. O princípio do no n reformatio in pejus não obsta que o Tribunal a quo, exercendo sua soberania para dizer o direito, encontre fundamentos próprios, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena imposta no Juízo de origem. Precedente.<br>3. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>4. Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br>5. Constitui critério idôneo na individualização da pena a utilização da quantidade e da natureza da droga tanto para modular a fração de aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado quanto para afastá-lo na terceira etapa da dosimetria. Precedentes.<br>6. Hipótese em que, embora tenha a Corte a quo se valido da quantidade de drogas para afastar o redutor (53 porções de cocaína, pesando mais de 50 gramas), a medida revela-se desproporcional, tendo em vista que a quantidade da droga não se mostra elevada, cabendo, no caso, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º,da Lei n. 11.343/2006, em menor extensão (1/3), devido à alta nocividade da droga apreendida (cocaína).<br> .. <br>10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/3, ficando a pena final em 3 anos e 4 meses de reclusão, mais pagamento de 333 dias-multa, bem como para fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a ser fixada pelo Juízo das Execuções (HC 306.305/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 9/11/2016).<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 NO PATAMAR MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA INEXPRESSIVA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE A PACIENTE NÃO SEJA PEQUENA TRAFICANTE. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E NA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. PRIMARIEDADE E MONTANTE DA PENA QUE ENSEJAM O REGIME INICIAL ABERTO.<br>1. De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de um sexto a dois terços da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>2. Na hipótese dos autos, a Corte a quo, embora tenha reconhecido a primariedade da paciente, a ausência de maus antecedentes e evidências de que integrasse organização criminosa, reformou a sentença, aplicando o supracitado redutor na fração mínima, com base na quantidade da droga apreendida, concluindo não se tratar de pequeno traficante. Contudo, a quantidade de entorpecente apreendida, 17 porções de cocaína, não se mostra suficiente para se chegar a tal conclusão, à míngua de elementos concretos.<br>3. O regime prisional mais gravoso que o patamar de pena aplicada pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, conforme o teor das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF.<br>4. In casu, o regime fechado foi estabelecido pelo Tribunal de origem com base na gravidade abstrata do delito e na quantidade de droga, fundamentação que deve ser afastada, notadamente, diante da não expressiva quantidade de droga. Constatada a primariedade, ausência de circunstâncias desfavoráveis e o quantum da pena privativa de liberdade inferior a 4 anos faz jus a paciente ao regime aberto.<br>5. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 381.399/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 8/5/2017).<br>Nessa esteira, a pena provisória deve ser reduzida na fração de 2/3, resultando em uma pena intermediária de 1 ano e 8 meses de reclusão, 166 dias-multa.<br>Quanto ao regime prisional inicial, definiu a jurisprudência desta Corte que para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso do que comporta a pena é necessária a apresentação de fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.<br>Nesse sentido, confiram-se as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis:<br>A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.<br>A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.<br>Como acima indicado, tratando-se de réu primário, condenado a pena inferior a 4 anos de reclusão, com circunstâncias judiciais favoráveis, cabível a aplicação do regime inicial aberto, conforme o disposto no art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do Código Penal.<br>Ademais, a Corte Suprema, em 1º/9/2010, no julgamento do HC 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, na parte relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes.<br>Esse entendimento também é adotado por ambas as Turmas da Terceira Seção desta Corte, conforme segue:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DA LEI N.º 11.343/06. AFASTAMENTO. ASPECTOS OBJETIVOS. CONSIDERAÇÕES OUTRAS. INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO.<br> .. <br>3. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto.<br> .. <br>6. Habeas corpus não conhecido. (HC 322.546/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 3/8/2015).<br>Portanto, afastada a hediondez do crime como critério para obstar a substituição da pena e preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, resulta cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena aplicada ao paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime prisional inicialmente aberto, bem como substituir da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Vara das Execuções Criminais.<br>Intimem-se.<br>EMENTA