ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial e julgar prejudicado o agravo em recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Moura Ribeiro, Daniela Teixeira, Nancy Andrighi e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO. PROVIMENTO. INTERESSE DO APELADO. SURGIMENTO. EXCLUSÃO AVALISTA. CONTRADIÇÃO INTERNA. OMISSÕES E OBSCURIDADE. RECONHECIMENTO. RETORNO DOS AUTOS AO PRIMEIRO GRAU. REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. NECESSIDADE.<br>1. A controvérsia dos autos resume-se em definir: (i) se houve falha na prestação jurisdicional; (ii) se a prova pericial deve abranger a definição de qual é o título representativo da dívida ou apenas o montante efetivamente pago; (iii) se deveriam ter sido aplicados os efeitos da confissão (iv) se era o caso de fixação de verba honorária, e (v) qual a base de cálculo dos honorários.<br>2. Provida a apelação, era de rigor a análise das alegações do apelado, que com a improcedência dos embargos do devedor não tinha até aquele momento interesse em recorrer.<br>3. Constatada a existência de vícios não sanados no acórdão proferido pelo tribunal local, apesar de opostos aclaratórios, é de rigor o reconhecimento da violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 por negativa de prestação jurisdicional.<br>4. Na hipótese, com fundamento nos princípios da economia processual e da razoável duração do processo, reconhecida a necessidade de realização de prova pericial pela Corte de origem, os autos devem retornar desde logo ao primeiro grau, para reabertura da instrução probatória, de acordo com os pontos fixados.<br>5. Recurso especial provido. Agravo em recurso especial prejudicado.

RELATÓRIO<br>Trata-se de recurso especial interposto por 2 C GESTÃO DE ATIVOS LTDA., com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, impugnando acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro assim ementado:<br>"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONTRATUAL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO DOS EMBARGANTES. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DOS RECURSOS.<br>1. Trata-se de embargos à execução de título Extrajudicial no valor de R$ 8.579.262,17 (oito milhões, quinhentos e setenta e nove mil, duzentos e sessenta e dois reais e dezessete centavos).<br>2. Alegação de tomada de linha de crédito formalizada por meio de cédula de crédito bancário, no valor de R$30.000,00 (trinta milhões de reais), cujo débito foi novado, amortizado e, posteriormente, integralizado, sem que houvesse baixa bancária da dívida.<br>3. Sentença que rejeitou os embargos, mantendo hígida a execução ao fundamento de que os embargantes não comprovaram o adimplemento com os valores devidos.<br>4. Apelos dos embargantes/executados. O recorrente Álvaro Otero, argui preliminar de ilegitimidade passiva ao argumento de ausência de assinatura e anuência no termo de condições adicionais e, no mérito, o primeiro recorrente, bem como os demais, pleiteiam a reforma da sentença, por julgamento extra petita, sustentando que não foram por ela considerados os comprovantes dos depósitos juntados aos autos que demonstram, cabalmente, que a apelada foi a beneficiária dos valores mencionados nos extratos bancários e a comprovação do pagamento integral da dívida, conforme auditoria realizada por empresa contratada, cujo laudo foi juntado aos autos. Pleiteiam o reconhecimento da nulidade do título e, a consequente extinção da execução.<br>5. Acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo recorrente/executado Álvaro Otero por ausência de assinatura ou anuência nos termos que modificaram as condições do contrato.<br>6. No mérito, anulação do julgado que se impõe. Contrato de mútuo bancário. Execução de título executivo extrajudicial. Cédula de crédito bancário. Dívida original cotada em R$30.000.000 (trinta milhões de reais). Celebração de termos aditivos que alteraram os valores ao longo dos seis anos, realizados em comum acordo entre os contratantes, notadamente, a empresa CIRRUS Participações Ltda. e o Exequente.<br>7. Celebração de termo para o estabelecimento de condições adicionais à cédula de crédito bancário, consolidação e reconhecimento de dívida na mesma data da celebração do termo aditivo nº 06 da cédula de crédito bancário. Novação da dívida anterior. Desconstituição do título executivo extrajudicial original, no qual se baseava a execução. Nulidade da execução proposta, na forma do art. 803, I, do CPC.<br>8. Existência, nos autos do processo, de comprovante de depósitos e transferências bancárias, bem como de documentação correspondente ao pagamento de valores atinentes à dívida original.<br>9. Sentença que não apreciou devidamente as alegações e toda documentação trazida aos autos do processo. Violação ao art. 93, IX, da Carta Constitucional, assim como aos arts. 11 e 489, §1º, IV do Código de Processo Civil e, ainda, ao verbete da súmula 168 do TJRJ.<br>10. Recursos conhecidos e providos para acolher a preliminar arguida pelo primeiro apelante e reconhecer a sua ilegitimidade passiva e, no mérito, anular a sentença por fundamentação insuficiente, determinando, ex- oficio que outra seja prolatada, retomando-se a fase instrutória com a realização de prova técnica pericial por expert nomeado pelo Juízo singular" (e-STJ fls. 829/831).<br>Os embargos de declaração opostos por Cirrus Participações Ltda. e Outros e por Álvaro Luiz Alves de Lima Alvares Otero foram acolhidos para correção de erro material e os de 2C Gestão de Ativos foram rejeitados (e-STJ fls. 929/942). Os segundos aclaratórios opostos por Cirrus Participações Ltda. e Outros foi provido para correção de erro material, enquanto o oposto por Álvaro Luiz Alves de Lima Alvares Otero para fixação de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido (e-STJ fls. 1.017/1.028).<br>Em suas razões, 2 C GESTÃO DE ATIVOS LTDA. aponta violação dos seguintes dispositivos legais, com as respectivas teses:<br>(i) artigos 489, § 1º, III e IV, e 1.022, I e II, do Código de Processo Civil (CPC) - porque o acórdão recorrido conteria contradição interna pois, embora tenha reconhecido a existência de 3 (três) pontos controvertidos, com base em um deles, qual seja, a prevalência do Termo de Condições Adicionais sobre o Termo Aditivo nº 6, reconheceu, e portanto de forma prematura, a ilegitimidade passiva de Álvaro Otero.<br>Além disso, seria omisso ao não se manifestar acerca da falta de selo de autenticação do Termo de Condições Adicionais, o que coloca em dúvida sua veracidade e confiabilidade, não tratando, também, do fato de ter sido assinado no mesmo dia do Termo Aditivo, além de prever um valor substancialmente menor do que o efetivamente disponibilizado.<br>Argumenta, ainda, que a Corte de origem não se manifestou acerca da alegação de que nunca houve intenção de exonerar todos avalistas e, quando se pretendeu alguma exoneração, ela foi feita de forma expressa, como ocorreu com a exclusão de Maurício Tadei Barthel Manfredi.<br>Outra questão carente de análise são os efeitos da confissão dos recorridos quanto à condição de avalistas na inicial dos embargos à execução.<br>Aponta, ainda, a existência de obscuridade no acórdão, que deixou de esclarecer o objeto da prova pericial a ser produzida: se alcançaria somente a comprovação dos pagamentos afirmados pelos recorridos ou todo o valor que teria sido pago a título de contrapartida do empréstimo, no montante de R$ 30 milhões. Ressalta que a verificação global dos pagamentos permitirá se chegar à conclusão se o empréstimo foi de fato quitado.<br>(ii) artigo 156 do Código de Processo Civil - porque a prova pericial deve abranger também a análise de qual documento deve prevalecer, o Termo Aditivo nº 6 ou o Termo de Condições Adicionais, matéria que reclama conhecimento técnico e que irá dar suporte à decisão de exclusão ou não do avalista Álvaro Otero da lide, o que não poderia ter sido feito sem esse exame.<br>Ressalta que o Termo de Condições Adicionais, diversamente dos outros documentos do fluxo contratual, não apresenta selo de autenticação, o que coloca em dúvida sua validade, nem tampouco a assinatura dos avalistas. Acrescenta, ainda, que referido documento teria sido celebrado no mesmo dia do Aditivo nº 6 e previa um saldo substancialmente menor, pois enquanto o aditivo falava em um saldo devedor de R$ 40.088.571,84 (quarenta milhões, oitenta e oito mil, quinhentos e setenta e um reais e oitenta e quatro centavos), o Termo de Condições Adicionais reduzia esse montante para R$ 17.003.107,05 (dezessete milhões, três mil cento e sete reais e trinta e cinco centavos).<br>Sublinha sua indignação, questionando<br>"(..)<br>Quem concordaria em reduzir o crédito que tem a receber em quase 50% (R$ 15 milhões aproximadamente), e concordaria em desobrigar os avalistas, sem receber nada em troca  Seria essa uma ação altruísta do BCSUL (credor originário)  A pergunta é retórica, obviamente, ainda mais considerando a assinatura do Termo Aditivo nº 6 na mesma data" (e-STJ fl. 984).<br>Entende que todas essas questões devem ser objeto de prova técnica, pois dependem de conhecimento específico.<br>(iii) artigos 374, II, e 389 do Código de Processo Civil - porque todos os recorridos confessaram a condição de avalistas na inicial dos embargos à execução, não podendo ser ignorados os efeitos desse ato. Entende que em razão da confissão seria até mesmo desnecessária a produção de provas.<br>(iv) artigo 85, caput, e § 2º, do Código de Processo Civil - porque não é possível a fixação de honorários nesta fase processual, pois a presente controvérsia gira em torno de definir se era caso de exclusão do litisconsorte e a fixação dos honorários deveria ser deixada para a liquidação de sentença.<br>Destaca, de toda forma, que havendo outros litisconsortes, a soma dos honorários devidos a cada um dos patronos não pode ultrapassar o limite legal de 20% (vinte por cento).<br>Ressalta, ainda, que Álvaro somente passou a ser representado por advogado distinto do da Cirrus em apelação, momento em que foi apresentada a tese nova de ilegitimidade, fatores que deveriam ser considerados para a fixação dos honorários.<br>Requer o provimento do recurso especial para que seja anulado o acórdão recorrido e, caso superada essa preliminar, para que a prova pericial abarque a questão da prevalência ou não do Termo de Condições Adicionais e, ainda, para que seja reconstituída a sentença, especialmente com a rejeição da nova tese de ilegitimidade ativa de Álvaro Otero, afastando-se a condenação relativa à verba honorária.<br>Contrarrazões de Cirrus Participações Ltda. e Outros às fls. 1.160/1.178 (e-STJ).<br>Afirmam que o recurso não pode ser conhecido diante da incidência das Súmulas nºs 5, 7 e 211/STJ e 282/STF.<br>Alegam que os embargos de declaração trouxeram questões que até então não tinham sido levantadas, não havendo violação do artigo 1.022 do CPC.<br>Defendem que o conhecimento do recurso demandaria a análise dos objetos contratuais e suas cláusulas, bem como do acervo probatório dos autos.<br>Aduzem que o o reconhecimento da prevalência do Termo de Condições Adicionais em relação ao 6º Aditivo, considerando-se todos os argumentos e provas constantes nos autos, tornou dispensável o enfrentamento específico das alegações da recorrente quanto ao selo de autenticação, valores, avalistas dos instrumentos contratuais e escopo da produção da prova a ser realizada na instância de origem, afastando a necessidade de pronunciamento judicial expresso acerca das referidas questões.<br>Argumentam que a prova pericial deve se restringir a verificar a ocorrência ou não do pagamento integral do valor reconhecido pelo Banco Cruzeiro do Sul como devido na data de 18/11/2009, qual seja, R$ 17.003.107,05 (dezessete milhões, três mil, cento e sete reais e cinco centavos).<br>Afirmam que o Termo de Estabelecimento de Condições Adicionais contou com a autenticação das assinaturas dos representantes da Cirrus mediante carimbo de "visto firmas" com rubrica do banco.<br>Asseveram que não há nenhuma dúvida de que havia intenção de desobrigar os avalistas. Esclarecem que todos os executados figuraram nos embargos de devedor para demonstrar a novação ocorrida, o que já é suficiente para extinguir a execução.<br>Lembram que a legitimidade das partes é condição da ação e pode ser discutida a qualquer tempo.<br>Consideram, por fim, que na fixação dos honorários já foram observados os parâmetros legais, além de terem sido fixado em 10% (dez por cento) sobre o benefício econômico, cujo valor apurado será dividido igualmente entre os embargantes (7), sendo descabida a alegação de que ultrapassaria o montante legal.<br>Requerem o não conhecimento do recurso ou seu não provimento.<br>Contrarrazões de Álvaro Luiz Alves de Lima Alvares Otero às fls. 1.180/1.194 (e-STJ).<br>O recorrido sustenta que o recurso não merece ser conhecido diante da incidência da Súmula nº 284/STF.<br>Aduz que as matérias contidas nos artigos 374, II, e 389 do Código de Processo Civil não foram objeto de prequestionamento.<br>Não fosse isso, entende que o exame do recurso esbarra na censura da Súmula nº 7/STJ diante da necessidade de exame dos contratos e respectivas assinaturas.<br>Alega que foi reconhecida na sentença a prevalência do Termo de Condições Adicionais sobre o 6º Aditivo e como a recorrente não interpôs apelação, essa questão não poderia ter sido modificada. Entende que a execução deve ser extinta pois o Termo de Condições Adicionais não a instrui.<br>Ressalta que o acórdão não padece de nenhum dos vícios dos artigos 489 e 1.022 do CPC.<br>Frisa que sempre afirmou que não foi fiador ou avalista do Termo de Condições Adicionais.<br>Entende, ainda, que foram obedecidos todos requisitos legais para a fixação dos honorários.<br>Requer que o recurso especial não seja admitido e, caso superados os óbices sumulares, que não seja provido.<br>Contra o mesmo acórdão, ÁLVARO LUIZ ALVES DE LIMA OTERO e Outros também interpuseram recurso especial (e-STJ fls. 1.058/1.066) apontando a violação do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Alegam, em apertada síntese, que a base de cálculo dos honorários deveria ser o valor integral da dívida executada e não 1/7 (um sete avos) do valor como entendeu a Corte de origem.<br>Ressaltam que na condição de avalista seria responsável pela integralidade da dívida caso não fosse reconhecida sua ilegitimidade.<br>Argumentam, ainda, que a divisão proporcional da sucumbência, prevista no artigo 87 do Código de Processo Civil somente ocorre quando há mais de um vencedor ou vencido no caso, não sendo essa a situação dos autos, em que existe um único vencedor, pois a demanda prosseguirá em relação aos demais litisconsortes. Citam, em benefício de sua tese, o REsp nº 1.895.919/PR.<br>Requerem que os honorários de sucumbência sejam fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado do crédito objeto da execução.<br>Em virtude da inadmissão do referido recurso na origem, sobreveio agravo em recurso especial (e-STJ fls. 1.254/1.262).<br>Contraminuta de 2C Gestão de Ativos Ltda. às fls. 1.274/1.285 (e-STJ).<br>Afirma que o recurso não pode ser conhecido diante da incidência das Súmulas nº 7 e 83/STJ.<br>Ressalta que depende da análise do contexto fático-probatório dos autos delimitar o que corresponde ao proveito econômico no caso. Ressalta que o cálculo proporcional está baseado no fato de que são 7 (sete) corresponsáveis pela dívida.<br>Lembra que o agravante defendeu ao longo do processo o caráter controvertido dos valores devidos, não podendo agora defender um benefício líquido, certo e imutável para a fixação dos honorários.<br>Aduz que o aresto recorrido ao fixar os honorários de acordo com o proveito econômico obtido pela parte, de forma proporcional à exclusão da demanda, está em consonância com a jurisprudência desta Corte.<br>Argumenta que diante da solidariedade presumida entre os coexecutados e da ausência de elemento indicativo de maior responsabilidade individual de Álvaro, a divisão proporcional do valor exequendo entre os 7 (sete) embargantes era o critério mais justo e técnico para mensuração do proveito econômico indireto obtido. Menciona o REsp nº 1.895.919/PR.<br>Defende que o recurso não deve ser admitido.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO. PROVIMENTO. INTERESSE DO APELADO. SURGIMENTO. EXCLUSÃO AVALISTA. CONTRADIÇÃO INTERNA. OMISSÕES E OBSCURIDADE. RECONHECIMENTO. RETORNO DOS AUTOS AO PRIMEIRO GRAU. REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. NECESSIDADE.<br>1. A controvérsia dos autos resume-se em definir: (i) se houve falha na prestação jurisdicional; (ii) se a prova pericial deve abranger a definição de qual é o título representativo da dívida ou apenas o montante efetivamente pago; (iii) se deveriam ter sido aplicados os efeitos da confissão (iv) se era o caso de fixação de verba honorária, e (v) qual a base de cálculo dos honorários.<br>2. Provida a apelação, era de rigor a análise das alegações do apelado, que com a improcedência dos embargos do devedor não tinha até aquele momento interesse em recorrer.<br>3. Constatada a existência de vícios não sanados no acórdão proferido pelo tribunal local, apesar de opostos aclaratórios, é de rigor o reconhecimento da violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 por negativa de prestação jurisdicional.<br>4. Na hipótese, com fundamento nos princípios da economia processual e da razoável duração do processo, reconhecida a necessidade de realização de prova pericial pela Corte de origem, os autos devem retornar desde logo ao primeiro grau, para reabertura da instrução probatória, de acordo com os pontos fixados.<br>5. Recurso especial provido. Agravo em recurso especial prejudicado.<br>VOTO<br>A controvérsia dos autos resume-se em definir: (i) se houve falha na prestação jurisdicional; (ii) se a prova pericial deve abranger a definição de qual é o título representativo da dívida ou apenas o montante efetivamente pago; (iii) se deveriam ter sido aplicados os efeitos da confissão (iv) se era o caso de fixação de verba honorária, e (v) qual a base de cálculo dos honorários.<br>1. Breve histórico<br>Trata-se, na origem, de execução ajuizada por Massa Falida de Banco Cruzeiro do Sul - BCSUL contra Cirrus Participações S.A. e Outros, aparelhada com cédula de crédito bancária, firmada em 21.12.2007, no valor de R$ 30 milhões (CCB nº 4837). De acordo com a exequente, foram firmados diversos aditivos, estando vigente o aditivo nº 6, assinado em 18.11.2009.<br>Cirrus Participações S.A. e Outros opuseram embargos de devedor alegando, em apertada síntese, que todas as parcelas discriminadas no Termo para estabelecimento de condições adicionais foram pagas, sendo esse o documento que representa a dívida e não o Aditivo nº 6. Destacam que<br>"(..) de acordo com o que fora estipulado na Cláusula Segunda do TERMO PARA 0 ESTABELECIMENTO DE CONDIÇÕES ADICIONAIS A CÉDULA DE CRÉDITO, CONSOLIDAÇÃO E RECONHECIMENTO DE DÍVIDA, a CIRRUS realizou pagamentos para amortizar a dívida contraída em 2007, baseada nos valores apurados pelo BCSUL e liquidou antecipada e integralmente o débito no dia 26/12/2011" (e-STJ fl. 5)<br>A Massa Falida apresentou impugnação aos embargos à execução (e-STJ fls. 129/151), alegando que os valores não foram pagos e que<br>"(..) o 6º Aditivo à CCB, objeto da ação de execução ajuizada pelo Cruzeiro do Sul, deve prevalecer, uma vez que reflete o exato valor devido pelos Embargantes, considerando-se a disponibilização de R$ 30.000.000,00 pelo Cruzeiro do Sul, os encargos contratados e alterados pelas partes e os pagamentos efetuados pelos Embargantes. 30.<br>A fim de comprovar o fato do 6º Aditivo à CCB refletir corretamente todo o histórico da operação de crédito entre Cruzeiro do Sul e os Embargantes decorrente da emissão da CCB, o Cruzeiro do Sul requer, desde já, que seja determinada a realização de pericia contábil" (e-STJ fl. 136).<br>A Cirrus apresentou, então, manifestação, afirmando que<br>"(..)<br>Em resumo, em 18/11/2009, o BCSUL reconheceu que, nesta data, a CIRRUS, em relação à CCB 4837, lhe devia a quantia de R$ 17.003.107,05 e, nos termos do instrumento de fls. 39/44, o pagamento deste valor seria feito em 16 (dezesseis) parcelas. A CIRRUS mediante TEDs efetuou o pagamento das 7 (sete) primeiras e, no dia 26/12/2011, antecipadamente, pagou as demais parcelas, bem como a diferença apurada no aditivo de fl. 275, devendo, portanto, serem os presentes embargos de devedor julgados procedentes com a consequente extinção a ação de execução em apenso, com as condenações de estilo" (e-STJ fl. 315).<br>Os embargos de devedor foram julgados improcedentes, destacando-se da sentença o seguinte trecho:<br>"(..)<br>Em que pese existam dois instrumentos celebrados no mesmo dia, deve prevalecer aquele que corresponde ao Termo de Condições Adicionais porquanto, posteriormente, é celebrado novo termo aditivo a este, sendo considerado como, então, o contrato a ser seguido.<br>Ora, não é cabível a celebração de um Termo Aditivo ao Termo de Condições Adicionais se não fosse esse o instrumento que estivesse vigorando durante as tratativas.<br>Veja-se que o novo aditivo inseria a complementação de R$ 3.302.777,18, os quais seriam pagos nas últimas dez parcelas do Termo de Condições Adicionais, incluindo a cada uma o valor de R$ 302.277,22. (fls. 275/276 - id. 235).<br>Salienta-se que o pagamento do valor de R$ 12.719.478,38 é incontroverso, porquanto há não apenas recibo emitido pela Embargada como este é expressamente admitido como recebido em sede de Impugnação aos Embargos (fls. 137 - id. 129).<br>No que tange ao valor controvertido, embora os Embargantes aleguem que teriam pagos todos os valores devidos, não há provas nos autos de que tal fato tenha efetivamente ocorrido, uma vez que o extrato acostado não demonstra o destinatário dos TE Ds, não sendo possível afirmar que estes visavam o pagamento da dívida aqui discutida, tendo em vista que consta apenas o débito das parcelas, mas não o seu destino.<br>Tratando-se de relação comercial que envolve vultosos valores, o que minimamente se espera é que esta seja realizada de forma segura, buscando-se a quitação expedida pelo credor após a realização do pagamento, o que não houve no presente caso - à exceção do valor de R$ 12.719.478,38 conforme anteriormente exposto.<br>Ademais, os Embargantes reconhecem que a dívida era no valor de R$ 17.003.107,05 - em razão do Termo Adicional assinado em 28/09/2009, mas ignoram o Termo Aditivo celebrado em 28/11/2011, não realizando o pagamento dos valores correspondentes a diferença apurada de R$ 3.032.777,18.<br>Ressalta-se que a quantia de R$ 3.032.777,18 não é considerada na planilha descritiva na auditoria e, tampouco, há notícias de pagamento desta através dos extratos acostados pelos embargantes" (e-STJ fls. 470/471).<br>Foram interpostas apelações por Álvaro Luiz Alves de Lima de Alvares Otero, na condição de avalista (e-STJ fls. 502/516), e por Cirrus e Outros (e-STJ fls. 525/543).<br>O crédito inicialmente de titularidade da Massa Falida do Banco Cruzeiro do Sul foi cedido para São José Investimentos Ltda. e, em sequência, para 2C Gestão de Ativos Ltda. (e-STJ fls. 627/635).<br>A apelação de Álvaro Luiz Alves de Lima de Alvares Otero foi provida para reconhecer sua ilegitimidade passiva, enquanto a apelação de Cirrus e Outros foi provida para determinar a reabertura da fase instrutória com a realização de prova pericial.<br>Sobrevieram os recursos dirigidos a esta instância especial.<br>2. Recurso especial de 2C Gestão de Ativos Ltda<br>O recurso merece acolhida.<br>2.1. Da falha na prestação jurisdicional<br>A recorrente afirma que o acórdão padece de contradição interna pois, ao mesmo tempo em que aponta a existência de 3 (três) pontos controvertidos, dentre eles a prevalência do Termo de Condições Adicionais sobre o Termo Aditivo nº 6, reconhece, com base nesse mesmo Termo de Condições Adicionais, a ilegitimidade passiva de Álvaro Otero.<br>Aponta, ademais, a existência das seguintes omissões: (i) falta de selo de autenticação do Termo de Condições Adicionais, o que coloca em dúvida sua veracidade e confiabilidade, não tratando, também, do fato de ter sido assinado no mesmo dia do Termo Aditivo, além de prever um valor substancialmente menor; (ii) nunca houve intenção de exonerar todos avalistas e, quando se pretendeu alguma exoneração, ela foi feita de forma expressa, como ocorreu com a exclusão de Maurício Tadei Barthel Manfredi, e (iii) os efeitos da confissão dos recorridos quanto à condição de avalistas na inicial dos embargos à execução.<br>Argumenta, ainda, com a falta de clareza do acórdão no que respeita à delimitação do objeto da prova pericial.<br>Da atenta leitura do aresto recorrido, verifica-se a presença de contradição interna, pois a conclusão está em desacordo com a fundamentação adotada. Com efeito, o Tribunal de origem reconhece como um dos pontos controvertidos a definição do instrumento que regula a relação entre as partes, se o Termo Aditivo nº 6 ou o Termo para Estabelecimento de Condições Adicionais:<br>"(..)<br>Desta forma, da análise das razões recusais, bem como de todo o processo, notadamente, da decisão de mérito que julgou improcedente o pedido trazido nos embargos à execução, deduz-se que há variados pontos suscitados desde a inicial e repetidos nos referidos recursos de apelação, que ainda restam completamente controversos, como por exemplo: 1. A alegação de que a diferença de R$ 3.032.777,18 (três milhões, trinta e dois mil, setecentos e setenta e sete reais e dezoito centavos) acrescida à dívida original pelo 1º Termo Aditivo ao contrato originário não foi levada em consideração quando do pagamento antecipado das parcelas vincendas; 2. A afirmação de que houve "reconhecimento da prevalência do Termo Para Estabelecimento De Condições Adicionais A Cédula De Crédito Bancário, Consolidação E Reconhecimento De Dívida (..) celebrado entre as partes para liquidação da mencionada Cédula de Crédito Bancário que, por si só, seria suficiente para extinguir a execução por falta de objeto, ante a invalidade do título de fls. 86/91 para embasar a cobrança"; e 3. Informação documental da existência de diversos comprovantes de transferência de valores ("TED"s"), que demonstram, em tese, o pagamento do débito entre outros.<br>Sublinhe-se, por importante, que as tais questões não foram devidamente apreciadas pela sentença apelada, não obstante terem sido, inclusive, objeto de aclaratórios opostos pelas embargantes, todavia, rejeitados pelo juízo singular" (e-STJ fl. 838).<br>Apesar disso, com base no mesmo Termo para Estabelecimento de Condições Adicionais, o acórdão recorrido reconhece desde logo a ilegitimidade passiva de Álvaro Alvares Otero:<br>"(..)<br>Inicialmente, destaca-se e acolhe-se a preliminar arguida de ilegitimidade passiva, porquanto dada as considerações trazidas pelo apelante Álvaro, juntamente com a documentação constata-se que o Termo para o estabelecimento de Condições Adicionais à Cédula de Crédito Bancário fls. 39/44 e seu aditivo não contaram com as assinaturas das pessoas que figuraram como avalistas na Cédula de Crédito Bancário original, quais sejam, Edson Figueiredo Menezes, Alcides Morales Filho, Heitor Peixoto de Castro Palhares e Álvaro Luiz de Lima Alvares Otero.<br>Dessa forma, resta demonstrado e certo que quem assinou o novo contrato e seu aditivo na qualidade de sócios controladores da empresa CIRRUS Participações Ltda. foram, pela ordem, as pessoas de, Paulo Cesar Peixoto de Castro Palhares e Antônio Joaquim Peixoto de Castro Palhares.<br>Obviamente, nenhuma destas pessoas físicas ostentava o patronímico do primeiro recorrente - Álvaro Luiz Alves de Lima Otero, razão pela qual merece guarida ao pleito do primeiro apelante quanto ao reconhecimento da sua ilegitimidade passiva para a demanda" (e-STJ fl. 837 - grifou-se).<br>Como se vê, a Corte de origem anula integralmente a sentença (e não a reforma em parte) e, ao mesmo tempo, declara a ilegitimidade passiva de Álvaro Alvares Otero com base no Termo para Estabelecimento de Condições Adicionais. Ora, se a sentença foi anulada integralmente, não há como o Termo de Condições Adicionais servir de fundamento para excluir da lide o avalista, restando patente a contradição diante da incoerência entre os fundamentos e a conclusão adotada.<br>É preciso destacar, ademais, que o aresto padece de diversas omissões, não tendo tratado das alegações de falta de veracidade e confiabilidade do Termo para Estabelecimento de Condições Especiais. Não tratou, também, da não intenção de exonerar os avalistas, nem sequer dos efeitos da confissão na inicial dos embargos à execução.<br>Faz-se necessário lembrar que ao prover a apelação, cabia ao Tribunal de origem analisar as questões suscitadas pelas partes, sendo um dos principais pontos de dissenso a definição de qual o título que representa a dívida.<br>Nem se diga que a recorrida não apresentou recurso apontando a necessidade de prevalecer o Termo Aditivo nº 6, pois se os embargos do devedor haviam sido julgados improcedentes, não havia interesse recursal. De fato, se os embargos do devedor foram julgados improcedentes, o título que instrui a inicial, isto é, o Termo Aditivo nº 6, é que foi tido como válido.<br>Tanto é assim que nas contrarrazões de apelação a apelada, ora recorrente, aponta a correção da sentença, no sentido de que o Aditivo nº 6 deve prevalecer, pois representa o valor efetivamente devido, conforme se verifica do seguinte trecho:<br>"(..)<br>16. O reconhecimento do TERMO PARA ESTABELECIMENTO DE CONDIÇÕES ADICIONAIS A CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO, CONSOLIDAÇÃO E RECONHECIMENTO DE DÍVIDA, foi apenas e tão somente para comprovar que a entabulação do novo Termo de Aditivo nº 06, serviu como base para inserir a complementação de R$3.302.777,18, os quais seriam pagos nas últimas dez parcelas do Termo de Condições Adicionais, incluindo a cada uma o valor de R$302.277,22 (trezentos e dois mil, duzentos e setenta e dois reais e vinte e dois centavos).<br>17. Considerando que tanto o 6º Aditivo à CCB, quanto o Termo de Condições Adicionais foram celebrados no mesmo dia, em 18.11.2009, deve prevalecer o documento que reflete o valor efetivamente devido pelos Apelantes ao Banco Cruzeiro do Sul, em razão da emissão da CCB em 21.12.2007, e a consequente disponibilização de R$ 30.000.000,00 pelo Banco em favor dos Apelantes.<br>18. Nesse sentido, a r. sentença foi proferida de forma escorreita, devendo prevalecer o 6º Aditivo à CCB, assim como a própria CCB, objeto da ação de execução ajuizada pelo Banco Cruzeiro do Sul, uma vez que reflete o exato valor devido pelos Apelantes, não havendo que se mencionar o julgamento ultra-petita.<br>(..)<br>33. Entretanto, diferentemente do alegado pelos Apelantes, e já anteriormente mencionado na presente petição, a sentença proferida fundamentou que o contrato que deverá prevalecer é o Termo de Aditivo nº 06, o qual é objeto da Ação de Execução proposta, juntamente com a CCB, senão vejamos:<br>"Em que pese existam dois instrumentos celebrados no mesmo dia, deve prevalecer aquele que corresponde ao Termo de Condições Adicionais porquanto, posteriormente, é celebrado novo termo aditivo a este, sendo considerado como, então, o contrato a ser seguido."<br>34. Portanto, o contrato a ser seguido é o Termo de Aditivo nº 06, assinado pela Apelante e avalistas, logo, não há que se falar em substituição de título executivo sem fundamentação, pois a demanda prosseguirá pelos contratos contidos na petição inicial da Ação de Execução apresentada pela Apelada, ou seja, pela CCB e pelo Termo de Aditivo nº 06.<br>35. Sendo assim, deve ser mantida a r. sentença em sua integralidade, pois inexiste substituição de título executivo extrajudicial" (e-STJ fls. 576/577).<br>Nesse contexto, o enfrentamento da matéria era de rigor.<br>Nessa linha:<br>"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC EXISTENTE. TESES NÃO ANALISADAS. INOBSERVÂNCIA DO EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO.<br>1. Houve efetiva afronta ao art. 1.022 do CPC, pois, no julgamento dos aclaratórios, o Tribunal firmou entendimento essencialmente no sentido de que as alegações tidas por omissas não teriam sido suscitadas nas contrarrazões da apelação.<br>2. O interesse recursal da parte ora agravada em debater as questões omissas (prescrição, mora, teto e sucumbência) surge quando o Tribunal promove o provimento da apelação, pois até aquele momento processual a demanda lhe era favorável, visto que o Juízo de primeiro grau julgou a ação improcedente.<br>3. Ao promover o julgamento da apelação e dar-lhe provimento, caberia ao Tribunal a análise ampla das questões levadas pelas partes no iter processual, em especial aquelas tidas como de ordem pública. Precedentes.<br>Agravo interno improvido".<br>(AgInt no REsp nº 2.009.811/MG, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024 - grifou-se)<br>"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DO CPC/1973. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS. CONTRATO VERBAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PERANTE O TRIBUNAL DE ORIGEM. QUESTÕES RELEVANTES PARA O DESLINDE INTEGRAL DA CONTROVÉRSIA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. PROFUNDIDADE.<br>1. Ação ajuizada em 06/11/2002. Recurso especial interposto em 27/02/2013. Autos atribuídos a esta Relatora em 26/08/2016.<br>2. Caracteriza-se a ofensa aos arts. 165, 458 e 535 do CPC/73 na hipótese em que o Tribunal de origem, mesmo após a oposição de embargos de declaração, omite-se no exame de questões pertinentes para a resolução integral da lide, oportunamente levadas ao seu conhecimento em sede de contrarrazões a apelação.<br>3. Estabelecida a extensão do objeto da apelação pelo requerimento formulado pelo apelante, todas as questões surgidas no processo, que possam interferir no seu acolhimento ou rejeição, devem ser levadas em conta pelo Tribunal.<br>4. Recurso especial conhecido e provido".<br>(REsp nº 1.442.306/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 25/4/2017, DJe de 2/5/2017 - grifou-se)<br>"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA. PROVA PERICIAL REQUERIDA DESDE A PETIÇÃO INICIAL. REITERAÇÃO DO REQUERIMENTO NA RÉPLICA À CONTESTAÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE FAVORÁVEL À PARTE AUTORA. APELAÇÃO PROVIDA COM FUNDAMENTO EM FALTA DE PROVA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO. OMISSÃO.<br>1. Trata-se de Agravo Regimental interposto contra decisão que deu provimento ao Recurso Especial, por reputar ocorrida a violação do art. 535, II, do CPC.<br>2. Hipótese na qual a parte autora apresentou requerimento, desde a petição inicial, para a produção de prova pericial visando à elucidação dos fatos controvertidos, reiterando-o ao oferecer réplica à contestação. O juízo de primeira instância julgou antecipadamente a lide, nos termos do art. 330, I, do CPC, acolhendo o pedido. Interposta a apelação, o Tribunal a quo deu-lhe provimento, sob a argumentação de que a empresa não produziu prova suficiente para desconstituir o título executivo extrajudicial.<br>3. O interesse recursal para pleitear a realização de prova pericial e invocar ofensa à ampla defesa surgiu novamente apenas quando proferido o acórdão recorrido.<br>4. A falta de requerimento, nas contrarrazões de apelação, para a realização de perícia não representa, por si só, fundamento suficiente para impedir que o Tribunal a quo conheça dessa questão, porquanto o art. 515, § 1º, do CPC confere efeito devolutivo amplo quanto à profundidade da cognição no julgamento de tal recurso.<br>5. Se a Corte de origem entendeu inexistir prova suficiente para o julgamento procedente dos Embargos à Execução, e, por isso, aplicou a regra do ônus da prova como critério de julgamento, caberia a ela analisar a ocorrência de possível error in procedendo na condução do processo em primeira instância.<br>6. Por não se tratar de matéria preclusa e por ser esta fundamental para o deslinde da controvérsia, o acórdão recorrido afrontou o art. 535, II, do CPC.<br>7. Agravo Regimental não provido".<br>(AgRg no AREsp nº 2.372/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/2/2012, DJe de 24/2/2012 - grifou-se)<br>Registre-se, ainda, que o acórdão contém obscuridade, pois a realização de prova pericial é determinada de forma genérica. Esse fato aliado à exclusão do avalista da lide, dá a entender que o Termo para Estabelecimento de Condições Adicionais é que estava válido, apesar de anulada integralmente a sentença, não se sabendo ao certo a abrangência da prova técnica.<br>Vale mencionar, no ponto, que já na impugnação apresentada pela Massa Falida do Banco Cruzeiro do Sul S.A., sucedida pela ora recorrente, foi requerida a realização de prova pericial:<br>"(..)<br>28. Considerando que tanto o 6º Aditivo à CCB, quanto o Termo de Condições Adicionais foram celebrados no mesmo dia, 18.11.2009, deve prevalecer o documento que reflete o valor efetivamente devido pelos Embargantes ao Cruzeiro do Sul em razão da emissão da CCB em 21.12.2007 e a consequente disponibilização de R$ 30.000.000,00 pelo Cruzeiro do Sul em favor dos Embargantes.<br>29. Nesse sentido, o 6º Aditivo à CCB, objeto da ação de execução ajuizada pelo Cruzeiro do Sul, deve prevalecer, uma vez que reflete o exato valor devido pelos Embargantes, considerando-se a disponibilização de R$ 30.000.000,00 pelo Cruzeiro do Sul, os encargos contratados e alterados pelas partes e os pagamentos efetuados pelos Embargantes.<br>30. A fim de comprovar o fato do 6º Aditivo à CCB refletir corretamente todo o histórico da operação de crédito entre Cruzeiro do Sul e os Embargantes decorrente da emissão da CCB, o Cruzeiro do Sul requer, desde já, que seja determinada a realização de pericia contábil.<br>31. O Perito Judicial demonstrará que o suposto débito indicado no Termo de Condições Adicionais como devido pelos Embargantes ao Cruzeiro do Sul não possui qualquer relação com o histórico da operação de emissão da CCB pelos Embargantes, razão pela qual o Termo de Condições Adicionais não deve prevalecer sobre o 6º Aditivo à CCB, executado pelo Cruzeiro do Sul.<br>32. Ante o exposto, demonstrado que o 6º Aditivo à CCB e o Termo de Condições Adicionais foram celebrados no mesmo dia, deve prevalecer o 6º Aditivo, uma vez que reflete efetivamente o real valor devido pelos Embargantes com base em todo o histórico da emissão da CCB, o que deverá ser demonstrado por perícia a ser determinada por este IV Ilv1. Juízo, o Cruzeiro do Sul requer sejam julgados improcedentes os presentes embargos à execução, com a condenação dos Embargantes ao pagamento de custas processuais e honorários advocaticios" (e-STJ fl. 136 - grifou-se).<br>Assim, resta demonstrada a violação dos artigos 489 e 1.022 do Código de Processo Civil.<br>Verifica-se que a conclusão da Corte de origem foi no sentido de ser indispensável a realização de prova pericial para elucidação "do mosaico fático-probatório", desconstituindo a sentença, como se verifica do seguinte excerto do aresto guerreado:<br>"(..) a sentença sub oculis merece ser desconstituída, isso porque todo o mosaico fático-probatório constituído nos autos reclama a produção de prova pericial a ser produzida por expert do juízo para sepultar os pontos principais da controvérsia.<br>De sorte que, em estrita observância à previsão do art. 10 da Lei de Ritos Processuais, bem como em homenagem ao princípio da não surpresa, é que se impõe a anulação da sentença para que seja retomada a fase instrutória com a produção da prova técnica pericial por meio de expert nomeado pelo Juízo para apurar a veracidade das alegações das partes litigantes.<br>(..)<br>Assim sendo, o julgado monocrático não há como prevalecer, haja vista que o MM Juízo a quo, embora tenha dado solução a lide com a sentença de improcedência, não o fez de forma suficientemente fundamentada, porquanto deixou de apreciar importantes alegações e comprovações trazidas aos autos, principalmente, porque não foi produzida a prova técnica pericial, mediante a qual estaria o decisum mais alicerçado" (e-STJ fls. 838/839).<br>Nesse contexto, o acórdão deve ser anulado na parte que excluiu da lide o avalista e, diante da já reconhecida necessidade de realização da prova técnica, em homenagem ao princípio da economia processual e da razoável duração do processo, deve o processo desde logo retornar ao primeiro grau de jurisdição, com a realização de prova pericial, na qual se analisará: (i) qual o instrumento que atualmente representa a dívida exigida, levando em conta também os aspectos formais dos títulos; (ii) se os valores devidos foram adimplidos, e (iii) se a diferença de R$ 3.032.777,18 (três milhões, trinta e dois mil, setecentos e setenta e sete reais e dezoito centavos) foi levada em consideração quando do alegado pagamento antecipado das parcelas vincendas.<br>Apurados esses fatos, será analisado se Álvaro Luiz Alves de Lima Otero é parte legítima para figurar no polo passivo da execução.<br>Fica prejudicada a análise das demais questões.<br>3. Agravo em recurso especial de Álvaro Luiz Alves de Lima Otero e Outros<br>O recurso está prejudicado.<br>Em seu recurso especial, o recorrente Álvaro Luiz Alves de Lima Otero alega, em síntese, que a base de que a base de cálculos dos honorários deveria ser o valor integral da dívida executada e não 1/7 (um sete avos) do valor como entendeu a Corte de origem.<br>Nesse contexto, com a determinação de retorno dos autos ao primeiro grau para reabertura da fase instrutória, com nova análise da sua alegada ilegitimidade, resta prejudicado o recurso.<br>4. Do dispositivo<br>Ante o exposto, conheço do recurso de 2 C GESTÃO DE ATIVOS LTDA. e dou-lhe provimento para anular parcialmente o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos ao primeiro grau para realização de prova pericial, nos termos da fundamentação e julgo prejudicado o agravo em recurso especial interposto por Álvaro Luiz Alves de Lima Otero e Outros.<br>É o voto.