DECISÃO<br>MIGUEL HENRIQUE FRANCISCO FILHO agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500033-54.2023.8.26.0536 .<br>O agravante foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão mais multa, no regime inicial aberto, pelo crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação dos arts. 155 do Código de Processo Penal; 28 e 33, da Lei n. 11.343/2006.<br>Requer a desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal ante a apreensão de quantidade não expressiva de drogas.<br>O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso.<br>Decido.<br>O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial.<br>O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta perpetrada pelo recorrente se amolda ao tipo previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 ou ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma lei).<br>Não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível nesta via recursal, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ.<br>Decerto que, no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.<br>Na espécie, contudo, entendo que as instâncias ordinárias não apontaram elementos suficientes para concluir pela prática do delito de tráfico de drogas, senão vejamos.<br>Na hipótese, o Tribunal de origem manteve a condenação do réu pelo delito de tráfico de drogas pelos seguintes fundamentos (fls. 268-269, grifei):<br>Nesse diapasão, os policiais militares Dagner Lisboa e Alisson Dores narraram que realizavam patrulhamento pela região quando, ao se aproximarem de um conhecido ponto de venda de drogas, visualizaram o imputado sentado em uma cadeira, de cabeça baixa, segurando uma sacola preta. Mencionaram que ele tentou se evadir, não sem antes arremessa-la (contendo tóxicos) em um terreno adjacente.<br>Explicaram que foram apreendidas porções de cocaína, maconha e crack, além de numerário, tendo o apelante confessado a venda de tóxicos a terceiros. Acrescentaram, por fim, que no momento da prisão do réu não havia outras pessoas no local Diante desse cenário, há que se dispensar o devido valor probatório as palavras dos milicianos, que forneceram relatos harmônicos, objetivos e coerentes quanto as circunstâncias que cercaram a prisão do apelante, e a apreensão das drogas, sem demonstração de que tivessem interesse em prejudicá-lo, a teor do que dispõe o já citado artigo 156, do CPP, em narrativas que, inclusive, estão em plena consonância com a ampla confissão do recorrente no inquérito.<br>Aliás, não parece crível que fossem forjar crime tão grave a um inocente, inclusive escolhendo o acusado, que sequer conheciam, de forma aleatória, e ainda se valendo de nada menos que 52 pedras de crack, pesando 14g, 221 invólucros contendo 70g de cocaína, e 02 tabletes de maconha, com peso de 10g, além de R$ 269,00, todo esse material regularmente apresentado na Delegacia, quando número bem menor de porções e nenhum dinheiro já seriam suficientes para incriminá-lo, caso quisessem agir de má-fé.<br>É imperioso o registro de que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual.<br>Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>No caso, conforme visto, as instâncias ordinárias concluíram pela condenação do réu em relação à prática do crime de tráfico de drogas, com fundamento, basicamente, nos seguintes argumentos: a) no local da prisão, há ocorrências de tráfico de drogas; b) foram encontradas as drogas com o réu.<br>No entanto, embora houvesse ocorrências de tráfico de drogas no local da abordagem, não se tratava, especificamente nesse caso, de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da prática de tráfico de drogas pelo réu.<br>Verifico, ainda, que a quantidade de drogas encontrada (10 g de maconha, 14 g de crack e 70 g de cocaína) foi bastante reduzida e perfeitamente compatível com o mero uso de entorpecentes. Ademais, em nenhum momento, o acusado foi pego vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros; ou seja, ele não foi encontrado, na rua, em situação de traficância.<br>De igual forma, não foram apreendidos materiais típicos para o preparo e comercialização de entorpecentes, tampouco balança de precisão, caderneta de anotações de venda de drogas ou rádio comunicador.<br>Ressalto que o depoimento prestado na delegacia não pode ser considerado hábil a condenar o acusado pelo delito de tráfico de drogas, mormente quando não corroborado pelo réu, sob o contraditório judicial.<br>Faço menção ao fato de que a única conduta imputada pelo Ministério Público em sua denúncia - dentre as várias previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (que é de conteúdo múltiplo) - foi a de trazer consigo, a qual também está prevista no tipo descrito no caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Diante de tais considerações, entendo que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de provar o tráfico de drogas. O que se tem dos elementos coligidos aos autos é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrente.<br>Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação.<br>A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta - decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.<br>Apenas faço a observação de que nada impede que um portador de 1 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, possa ser responsabilizado pelo delito de tráfico de drogas. Pode, evidentemente, estar travestido de usuário, até o ponto em que, contrastado pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, venha a ser condenado pelo comércio espúrio.<br>No entanto, no caso ora em análise, a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância por parte do acusado - e não apenas a acenada existência de ponto de comércio de drogas no local em que ele se encontrava - evidencia o equívoco da condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, porque não foi o réu surpreendido comercializando droga e, portanto, a conclusão sobre sua conduta decorreu de avaliação subjetiva não amparada em substrato probatório idôneo a corroborar a acusação.<br>Logo, impõe-se a desclassificação da conduta imputada ao recorrente para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei de Drogas.<br>Releva, por necessário, enfatizar que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado nesta via recursal.<br>O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos - já referidos linhas atrás, os quais estão delineados nos autos - e das provas que foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória. Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>À vista do exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial, a fim de desclassificar a conduta imputada ao recorrente para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Deve o Juízo da execução penal competente promover a adequação na respectiva dosimetria.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA