DECISÃO<br>Trata-se  de  habeas  corpus  impetrado  em  favor  de  DAVID  RAMOS  SILVA  apontado  como  autoridade  coatora  o  TRIBUNAL  DE  JUSTIÇA  DO  ESTADO  DO  ESPÍRITO  SANTO  (Apelação  n.  0000042-21.2022.8.08.0021 ).<br>Consta  dos  autos  que  o  paciente  foi  condenado  ,  pelo  delito  do art.  33,  caput  ,  da  Lei  n.  11.343/2006,  à  pena  de  8  ano  s  de  reclusão,  em  regime  fechado,  em  razão  da  apreensão,  no  dia  9/1/2022,  de  "35  pinos  de  cocaína,  57  pedras  de  crack,  4  porções  grandes  de  maconha,  e  a  quantia  de  R$  110,00  (cento  e  dez  reais)"  (e-STJ  fls.  31/40).<br>Em  acórdão  datado  de  4/9/2025,  a  Corte  estadual  deu  parcial  provimento  à  apelação  defensiva  para  afastar  o  desabono  aos  vetores  da  personalidade  do  réu  e  dos  motivos,  circunstâncias  e  consequências  do  crime,  mantendo  tanto  a  negativação  da  culpabilidade  pela  grande  quantidade  e  variedade  de  drogas  como  o não reconhecimento  da  minorante  do  tráfico  privilegiado.  Assim,  redimensionou  a  pena  para  5  anos  de  reclusão,  a  ser  cumprida  em  regime  inicial  semiaberto  (e-STJ  fls.  15/16):<br>DIREITO  PENAL  E  DIREITO  PROCESSUAL  PENAL.  APELAÇÃO  CRIMINAL.  PRELIMINAR  DE  ILICITUDE  DE  PROVAS.  NÃO  ACOLHIDA.  ART.  33,  "CAPUT"  DA  LEI  11.343/2006.  DESCLASSIFICAÇÃO.  MERO  USO  DE  DROGAS.  NÃO  VERIFICADO.  DOSIMETRIA.  CIRCUNSTÂNCIAS  JUDICIAIS.  TRÁFICO  PRIVILEGIADO.  RECURSO  PARCIALMENTE  PROVIDO.  I  -  CASO  EM  EXAME  1.  Recurso  de  apelação  criminal  interposto  contra  sentença  que  condenou  o  acusado  pela  prática  do  crime  previsto  no  art.  33  da  Lei  11.343/2006,  à  pena  de  08  (oito)  anos  de  reclusão  e  ao  pagamento  de  800  (oitocentos)  dias-multa,  com  regime  inicial  de  cumprimento  de  pena  como  sendo  fechado.  II.  QUESTÕES  EM  DISCUSSÃO  2.  Há  quatro  questões  em  discussão:  (i)  analisar  se  as  provas  colhidas  em  abordagem  pessoal  são  ilícitas;  (ii)  verificar  se  é  cabível  a  desclassificação  para  a  conduta  prevista  no  previsto  no  art.  28  da  Lei  11.343/2006  com  fundamento  nas  provas  carreadas  aos  autos;  (iii)  analisar  se  as  circunstâncias  judiciais  foram  valoradas  negativamente  com  fundamentação  concreta  e  idônea,  atendendo-se  ao  princípio  da  individualização  da  pena;  e  (iv)  aferir  se  o  acusado  faz  jus  à  aplicação  da  redutora  do  tráfico  privilegiado,  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006.  III.  RAZÕES  DE  DECIDIR  3.  Não  se  verifica  a  irregularidade  do  procedimento  de  busca  pessoal  e,  por  consequência  das  provas  obtidas,  quando  a  identificação  do  indivíduo  decorreu  de  denúncia  anônima  especificada  quanto  a  elementos  objetivos,  como  a  vestimenta  e  o  local  exato  da  traficância.  O  contexto  fático  denota  que  a  abordagem  decorreu  do  exercício  regular  da  atividade  policial  amparada  em  fundada  suspeita  previamente  verificada,  nos  termos  do  art.  244  do  Código  de  Processo  Penal.  4.  Incabível  a  desclassificação  para  a  conduta  prevista  no  art.  28  da  Lei  n.  11.343/2006  quando  a  autoria  e  a  materialidade  restaram  sobejamente  comprovadas  pelo  boletim  de  ocorrência,  auto  de  apreensão,  auto  de  constatação  provisória,  laudo  definitivo  de  exame  químico  e  pelos  depoimentos  prestados  pelos  policiais  militares  em  sede  policial  e  confirmados  sob  o  crivo  do  contraditório  e  da  ampla  defesa.  5.  Para  fins  do  art.  59  do  Código  Penal,  a  valoração  negativa  das  circunstâncias  judiciais  deve  ser  realizada  por  meio  de  fundamentação  concreta  e  idônea  em  atenção  ao  princípio  da  individualização  da  pena.  No  presente  caso,  a  exasperação  da  pena-base  apenas  se  justifica  pela  culpabilidade  negativa,  evidenciada  pela  quantidade  e  natureza  das  drogas  apreendidas  (68,5  gramas  de  cocaína,  28,9  gramas  de  crack  e  22,1  gramas  de  maconha).  6.  A  natureza  e  quantidade  das  drogas  apreendidas  com  o  apelante  em  concomitância  com  elementos  que  evidenciam  que  a  dedicação  ao  tráfico  ilícito  de  drogas  não  é  meramente  eventual  impedem  a  aplicação  da  causa  de  diminuição  de  pena  do  art.  33,  §4º,  da  Lei  nº  11.343/2006.  7.  Pena  redimensionada  para  05  (cinco)  anos  de  reclusão  e  500  (quinhentos)  dias-multa  IV.  DISPOSITIVO  E  TESE  8.  Recurso  parcialmente  provido.  Tese  de  julgamento:  1.  Não  há  ilicitude  de  provas  quando  colhidas  em  busca  pessoal  que  decorreu  do  exercício  regular  da  atividade  policial,  amparada  em  fundada  suspeita  previamente  verificada,  nos  termos  do  art.  244  do  Código  de  Processo  Penal.  2.  Incabível  a  desclassificação  do  delito  de  tráfico  de  drogas  para  a  conduta  prevista  no  art.  28  da  Lei  nº  11.343/06  quando  o  acervo  probatório  é  robusto  quanto  à  traficância.  3.  Para  fins  do  art.  59  do  Código  Penal,  a  valoração  negativa  das  circunstâncias  judiciais  deve  ser  realizada  por  meio  de  fundamentação  concreta  e  idônea,  o  que  ocorreu  no  presente  caso  apenas  em  relação  à  culpabilidade.  4.  A  natureza  e  quantidade  das  drogas  apreendidas  com  o  apelante  em  concomitância  com  elementos  que  evidenciam  que  a  dedicação  ao  tráfico  ilícito  de  drogas  não  é  meramente  eventual  impedem  a  aplicação  da  causa  de  diminuição  de  pena  do  art.  33,  §4º,  da  Lei  nº  11.343/2006.  Dispositivos  relevantes  citados:  Lei  nº  11.343/06,  arts.  28  e  33;  CP,  59  e  68;  CPP,  art.  244.  Jurisprudência  relevante  citada:  AgRg  no  HC  n.  955.768/SP,  relator  Ministro  Otávio  de  Almeida  Toledo  (Desembargador  Convocado  do  TJSP),  Sexta  Turma,  julgado  em  28/5/2025,  DJEN  de  2/6/2025;  AgRg  no  HC  n.  603.620/MS,  relator  Ministro  SEBASTIÃO  REIS  JÚNIOR,  SEXTA  TURMA,  DJe  9/10/2020.<br>No  presente  writ,  impetrado  aos  14/10/2025,  a  defesa  sustenta  a  existência  de  constrangimento  ilegal  na  dosimetria  da  pena  imposta  ao  paciente,  uma  vez  que  estão  presentes  os  requisitos  para  a  incidência  da  minorante  do  tráfico  privilegiado,  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  de  Drogas,  em  sua  fração  máxima,  porquanto  o  réu  é  primário,  possui  bons  antecedentes,  tem  predicados  pessoais  favoráveis  e  não  ficou  comprovado  que  se  dedica  a  atividades  delitivas  ou  integra  organização  criminosa.<br>Destaca  que  o  reconhecimento  do  privilégio  foi  negado  com  lastro  em  fundamentação  inidônea  ,  calcada  no  desemprego  do  paciente,  no  registro  de  atos  infracionais  pretéritos,  na  existência  de  ação  penal  em  curso  e  na  grande  quantidade  de  porções  individuais  de  drogas ,  apesar  do  total  não  ser  relevante,  pois  "foram  apreendidas  119,5  (cento  e  dezenove  e  meio)  gramas  de  substâncias  entorpecentes  no  total  (28,9  gramas  de  crack,  68,5  gramas  de  cocaína  e  22,1  gramas  de  maconha),  mostrando-se  a  quantidade  ora  analisada  inferior  comparada  ao  que  realmente  se  exige  para  maior  recrudescimento  da  pena  "  (e-STJ  fl.  9) .<br>Requer  a  concessão  da  ordem  para  a  aplicação  da  benesse  do  art.  33,  §  4.º,  da  Lei  de  Drogas,  à  fração  máxima .<br>É  o  relatório.  Decido.<br>A  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  é  uníssona  no  sentido  de  que  não  cabe  a  utilização  de  habeas  corpus  como  sucedâneo  de  recurso  próprio  ou  de  revisão  criminal,  sob  pena  de  desvirtuamento  do  objeto  ínsito  ao  remédio  heroico,  qual  seja,  o  de  prevenir  ou  remediar  lesão  ou  ameaça  de  lesão  ao  direito  de  locomoção.<br>Nesse  sentido:<br>PROCESSO  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  ..  MANDAMUS  IMPETRADO  CONCOMITANTEMENTE  COM  RECURSO  ESPECIAL  INTERPOSTO  NA  ORIGEM.  VIOLAÇÃO  AO  PRINCÍPIO  DA  UNIRRECORRIBILIDADE.  ..  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.<br> ..  2.  Não  se  conhece  de  habeas  corpus  impetrado  concomitantemente  com  o  recurso  especial,  sob  pena  de  subversão  do  sistema  recursal  e  de  violação  ao  princípio  da  unirrecorribilidade  das  decisões  judiciais.<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  904.330/PR,  relator  Ministro  Joel  Ilan  Paciornik,  Quinta  Turma,  julgado  em  2/9/2024,  DJe  de  5/9/2024.)<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  WRIT  SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO  ESPECIAL,  IMPETRADO  QUANDO  O  PRAZO  PARA  A  INTERPOSIÇÃO  DA  VIA  RECURSAL  CABÍVEL  NA  CAUSA  PRINCIPAL  AINDA  NÃO  HAVIA  FLUÍDO.  INADEQUAÇÃO  DO  PRESENTE  REMÉDIO.  PRECEDENTES.  NÃO  CABIMENTO  DE  CONCESSÃO  DA  ORDEM  DE  OFÍCIO.  PETIÇÃO  INICIAL  INDEFERIDA  LIMINARMENTE.  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO. <br>1.  É  incognoscível,  ordinariamente,  o  habeas  corpus  impetrado  quando  em  curso  o  prazo  para  interposição  do  recurso  cabível.  O  recurso  especial  defensivo,  interposto,  na  origem,  após  a  prolação  da  decisão  agravada,  apenas  reforça  o  óbice  à  cognição  do  pedido  veiculado  neste  feito  autônomo. <br> ..  (AgRg  no  HC  n.  834.221/DF,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  18/9/2023,  DJe  de  25/9/2023.)<br>PENAL  E  PROCESSUAL  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  "HABEAS  CORPUS".  ORGANIZAÇÃO  CRIMINOSA.  DOSIMETRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  ILICITUDE  FLAGRANTE.  RECURSO  NÃO  PROVIDO.<br>1.  A  Terceira  Seção  desta  Corte,  seguindo  entendimento  firmado  pela  Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sedimentou  orientação  no  sentido  de  não  admitir  habeas  corpus  em  substituição  a  recurso  próprio  ou  a  revisão  criminal,  situação  que  impede  o  conhecimento  da  impetração,  ressalvados  casos  excepcionais  em  que  se  verifica  flagrante  ilegalidade  apta  a  gerar  constrangimento  ilegal.<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  921.445/MS,  relatora  Ministra  Daniela  Teixeira,  Quinta  Turma,  julgado  em  3/9/2024,  DJe  de  6/9/2024.)<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  ABSOLVIÇÃO.  APLICAÇÃO  DO  IN  DUBIO  PRO  REO.  CONCESSÃO  DE  HABEAS  CORPUS  DE  OFÍCIO.  POSSIBILIDADE.  AGRAVO  REGIMENTAL  IMPROVIDO.<br> ..  4.  "Firmou-se  nesta  Corte  o  entendimento  de  que  " n ão  deve  ser  conhecido  o  writ  que  se  volta  contra  acórdão  condenatório  já  transitado  em  julgado,  manejado  como  substitutivo  de  revisão  criminal,  em  hipótese  na  qual  não  houve  inauguração  da  competência  desta  Corte"  (HC  n.  733.751/SP,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  12/9/2023,  DJe  de  20/9/2023).  Não  obstante,  em  caso  de  manifesta  ilegalidade,  é  possível  a  concessão  da  ordem  de  ofício,  conforme  preceitua  o  art.  654,  §  2º,  do  Código  de  Processo  Penal"  (AgRg  no  HC  n.  882.773/SP,  relator  Ministro  Jesuíno  Rissato  -  Desembargador  Convocado  do  TJDFT,  Sexta  Turma,  julgado  em  24/6/2024,  DJe  de  26/6/2024).<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  907.053/SP,  de  minha  relatoria,  Sexta  Turma,  julgado  em  16/9/2024,  DJe  de  19/9/2024.)<br>Não  se  desconhece  a  orientação  presente  no  art.  647-A,  caput  e  parágrafo  único,  do  Código  de  Processo  Penal,  segundo  a  qual  se  permite  a  qualquer  autoridade  judicial,  no  âmbito  de  sua  competência  jurisdicional  e  quando  verificada  a  presença  de  flagrante  ilegalidade,  a  expedição  de  habeas  corpus  de  ofício  em  vista  de  lesão  ou  ameaça  de  lesão  à  liberdade  de  locomoção. <br>Essa  é  a  situação  dos  autos,  na  qual  vislumbro  flagrante  ilegalidade  apta  a  atrair  a  concessão  da  ordem  de  ofício  no  que  se  refere  à  minorante  do  §  4º  do  art.  33  da  Lei  n.  11.343/2006.<br>Com  efeito,  o  Tribunal  estadual  majorou  a  basilar  em  razão  da  quantidade  e  variedade  de  drogas  e  entendeu  devido  o  afastamento  da  causa  de  diminuição  da  pena  com  lastro  na  falta  de  emprego  lícito,  na  existência  de  registros  de  atos  infracionais  pretéritos análogos  ao  tráfico  de  drogas,  na  pendência  de  ação  penal  em  curso  e  na  quantidade  de  entorpecentes,  que  seriam  indicativos  de  envolvimento  com  a  traficância ,  como  se  vê  do  acórdão  impugnado  (e-STJ  fls.  22/26,  grifei):<br>Mantido  o  édito  condenatório,  passo  à  análise  do  pedido  de  reavaliação  da  reprimenda  imposta  pelo  magistrado  a  quo  para  o  redimensionamento  da  pena-base,  a  aplicação  da  fração  de  1/6  (um  sexto)  pela  atenuante  da  confissão  e  o  reconhecimento  da  causa  especial  de  diminuição  de  pena  do  tráfico  privilegiado. <br>Ao  me  debruçar  sobre  os  autos,  verifico  que  o  acusado  foi  sentenciado  à  pena-base  de  09  (nove)  anos  de  reclusão  pela  valoração  negativa  da  culpabilidade,  da  personalidade,  do  motivo,  das  circunstâncias  e  consequências  do  crime.  Vejamos  os  verbetes  assinalados  na  sentença:<br>"A  culpabilidade  do  acusado  é  evidente,  muito  grave,  vez  que  trazia  consigo  e  guardava  grande  quantidade  e  variedade  de  drogas,  sendo  perfeitamente  possível  exigir-lhe  um  comportamento  diverso  do  realizado;  antecedentes  imaculados,  vez  que  não  ficou  demonstrado  ter  o  acusado  sido  condenado  em  definitivo  anteriormente;  conduta  social  do  réu  não  ficou  bem  esclarecida  ante  a  ausência  de  dados;  personalidade  voltada  para  a  prática  de  crimes,  vez  que  respondeu  pela  prática  de  diversos  atos  infracionais,  sendo  que  06  (seis)  deles  foram  pela  prática  de  ato  infracional  análogo  ao  crime  de  drogas,  além  de  estar  respondendo  pela  prática  de  ato  infracional  análogo  ao  crime  de  drogas,  além  de  estar  respondendo  pela  prática  de  crime  do  sistema  nacional  de  armas,  conforme  documentação  anexa;  quanto  aos  motivos  do  crime  precedentes  causais  de  caráter  psicológico  da  ação  ou  mola  propulsora  do  delito,  devem  ser  sopesados  em  desfavor  do  réu,  uma  vez  que  motivado  pelo  espírito  de  ganância,  difundia  entorpecentes  nesta  cidade  e  comarca,  gerando  grande  insegurança  no  seio  social,  porque  a  modalidade  de  delito  descrita  na  denúncia  é  daquelas  que  serve  também  para  financiar  a  prática  de  outros  crimes,  sendo  injustificável  a  conduta  delituosa;  as  circunstâncias  não  são  favoráveis,  já  que  o  acusado  trazia  consigo  e  guardava  grande  quantidade  e  variedade  de  drogas,  em  via  pública,  sendo  o  local  já  conhecido  pelo  intenso  tráfico  de  drogas,  o  que  demonstra  que  o  acusado  iria  expor  muita  gente  ao  risco  das  drogas  e  gerou  insegurança  na  sociedade;  as  consequências,  que  se  resumem  nos  efeitos  produzidos  pela  ação  criminosa,  o  maior  ou  menor  vulto  do  dano  ou  perigo  de  dano,  e  o  sentimento  de  insegurança  trazido  pela  ação,  refletem  em  reprovabilidade  mais  elevada,  uma  vez  que  o  crime  é  de  perigo  abstrato,  sendo  potencialmente  ofendida  toda  a  coletividade;  e  o  comportamento  da  vítima,  que  no  caso  vertente,  é  a  sociedade,  em  nada  contribuiu  para  o  delito  praticado."<br>É  certo  que  a  dosimetria  é  o  momento  em  que  o  juiz  da  causa,  após  contato  com  a  instrução  processual,  as  partes  e  as  provas,  calcula  a  pena  necessária  e  adequada  ao  caso  concreto. <br>Cumpre  ao  julgador  observar  os  parâmetros  definidos  na  legislação  e,  no  exercício  de  seu  convencimento  motivado,  definir  a  quantidade  de  pena  a  ser  aplicada,  com  atenção  ao  sistema  trifásico  previsto  no  artigo  68  do  Código  Penal. <br>O  Superior  Tribunal  de  Justiça  já  assentou  que  não  se  exige  a  observância  de  um  critério  matemático  rígido,  sendo  cabível  ao  juízo  a  quo  a  escolha  do  método  de  valoração,  desde  que  pautado  em  fundamentação  concreta  e  idônea,  submetendo-se,  assim,  a  um  controle  de  legalidade  que  assegura  a  denominada  discricionariedade  juridicamente  vinculada  (AgRg  no  HC  n.  603.620/MS,  relator  Ministro  SEBASTIÃO  REIS  JÚNIOR,  SEXTA  TURMA,  DJe  9/10/2020). <br>Diante  disso,  a  valoração  das  circunstâncias  judiciais  não  se  reduz  a  uma  mera  operação  aritmética,  sendo  certo  que  prevalece  a  discricionariedade  juridicamente  vinculada  na  primeira  fase  da  dosimetria,  com  vistas  à  prevenção  e  reprovação  do  delito. <br>Nos  casos  dos  crimes  de  tráfico  de  drogas,  o  magistrado  ainda  deve  considerar,  com  prevalência  sobre  o  previsto  no  art.  59  do  Código  Penal,  a  natureza  e  a  quantidade  da  substância  ou  do  produto,  a  personalidade  e  a  conduta  social  do  agente,  conforme  dispõe  o  art.  42  da  Lei  nº  11.343/2006. <br>O  Exame  Químico  Toxicológico  nº  1447/2022  juntado  aos  autos  (documento  digitalizado  no  id.  11847768)  consigna  a  apreensão  de  68,5  gramas  de  cocaína,  28,9  gramas  de  crack  e  22,1  gramas  de  maconha,  motivo  pelo  qual  não  carece  de  reparos  a  valoração  negativa  da  circunstância  judicial  em  análise.<br>Quanto  à  personalidade,  esclareço  que  a  sua  valoração  negativa  deve  resultar  da  análise  do  perfil  subjetivo  do  sujeito  ativo  do  crime,  no  que  se  refere  a  aspectos  morais  e  psicológicos,  com  o  objetivo  de  identificar,  com  fundamento  em  elementos  concretos  dos  autos,  a  existência  de  caráter  voltado  ao  cometimento  de  infrações  penais.  Na  hipótese,  observo  que  a  conclusão  pela  personalidade  desabonadora  foi  fundamentada  apenas  no  histórico  de  atos  infracionais  e  em  ação  penal  em  curso  movida  em  desfavor  do  acusado.  Contudo,  de  acordo  com  entendimento  emanado  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça,  ações  penais  em  curso  e  atos  infracionais  não  podem  ser  usados  para  caracterizar  personalidade  voltada  para  a  prática  delitiva  (HC  n.  927.384/SP,  relatora  Ministra  Daniela  Teixeira,  Quinta  Turma,  julgado  em  27/11/2024,  DJEN  de  6/12/2024),  de  modo  que  o  decote  desse  vetor  desabonador  é  medida  que  se  impõe. <br>Em  continuidade,  denoto  que  o  magistrado  a  quo  valorou  negativamente  os  motivos  do  crime  em  razão  do  espírito  de  ganância  que  motivou  a  traficância  pelo  acusado  e  que  gerou  grande  insegurança  no  seu  círculo  comunitário.  No  entanto,  não  compete  ao  julgador  se  utilizar  de  elementares  do  crime  para  considerar  desfavoráveis  os  motivos  do  crime.  Embora  o  art.  33,  caput,  da  Lei  nº  11.343/2006  abarque  condutas  que  possam  ter  finalidade  diversa  do  lucro  fácil,  é  inegável  que  a  motivação  predominante  daqueles  que  exercem  o  tráfico  de  drogas  é  a  obtenção  rápida  do  dinheiro  proporcionado  pela  sua  prática,  de  maneira  que  a  ganância  em  prejuízo  de  toda  a  sociedade  está  inserida  no  próprio  tipo  penal.  Ante  a  motivação  inidônea  utilizada  na  sentença  recorrida,  reputo  igualmente  necessário  o  decote  do  modulador  motivos  do  crime. <br>No  que  concerne  às  circunstâncias  do  crime,  verifico  que  o  juízo  de  piso  utilizou  a  quantidade  e  variedade  de  drogas  para  formar  seu  entendimento  desabonador,  o  que  o  fez  incorrer  em  dupla  punição,  na  medida  em  que  tais  fundamentos  já  haviam  sido  utilizados  para  incrementar  a  pena-  base  pela  valoração  negativa  da  culpabilidade.  Desse  modo,  em  obediência  ao  princípio  do  ne  bis  in  idem,  afasto  a  valoração  negativa  do  vetor  relativo  às  circunstâncias  do  crime. <br>Por  fim,  entendo  que  a  valoração  negativa  das  consequências  do  crime  não  foi  pautada  em  fundamentação  concreta  e  idônea,  conforme  exige  o  princípio  da  individualização  da  pena  insculpido  no  art.  5º,  inciso  XLVI,  da  Constituição  Federal,  uma  vez  que  a  alegada  potencialidade  ofensiva  à  coletividade  constitui  argumento  genérico  e  inerente  ao  tipo  penal  do  tráfico  de  entorpecentes,  não  se  prestando,  por  si  só,  à  exasperação  da  pena. <br>Nessa  senda,  afasto  a  valoração  negativa  das  consequências  do  crime,  em  concomitância  com  as  demais  circunstâncias  desabonadas  indevidamente  (personalidade,  motivos  e  circunstâncias  do  crime),  resultando  no  redimensionamento  da  reprimenda-base  para  06  (seis  anos)  e  600  (seiscentos)  dias-multa. <br>Na  segunda  fase  da  dosimetria,  verifico  que  o  magistrado  a  quo  atenuou  a  pena  em  decorrência  da  confissão  espontânea  realizada  pelo  acusado  em  sede  policial.  Não  carece  de  reparos  a  sentença  objurgada  neste  ponto,  sendo  necessário  somente  a  readequação  da  pena  intermediária  em  virtude  do  redimensionamento  da  pena-base  pelo  decote  de  circunstâncias  judiciais.  Assim  sendo,  e  considerando  o  disposto  na  Súmula  231  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  atenuo  a  pena-base  em  01  (um)  ano  de  reclusão  e  100  (cem)  dias-multa,  restando  a  pena  intermediária  em  05  (cinco)  anos  e  500  (quinhentos)  dias-multa. <br>Na  terceira  fase  dosimétrica,  a  defesa  pleiteia  a  aplicação  da  causa  especial  de  diminuição  de  pena  constante  no  art.  33,  §4º,  da  Lei  nº  11.343/2006,  visto  que  o  juízo  de  piso  afastou  sua  incidência  pelos  seguintes  fundamentos:<br>"O  acusado  não  apresentou  provas  de  estar  trabalhando,  não  comprovando  renda  lícita.  Esse  contexto,  sem  dúvidas,  comprova  a  dedicação  habitual  do  réu  à  atividade  criminosa,  o  que  impede  a  concessão  do  benefício  previsto  no  artigo  33,  §4º,  da  Lei  nº  11.343/2006.<br>Por  oportuno,  ressalto  que  a  causa  de  diminuição  de  pena  prevista  no  §4º,  do  artigo  33,  da  Lei  n.º  11.343/2006,  visa  a  redução  da  punição  do  traficante  de  "primeira  viagem",  o  que  não  se  enquadra  no  caso  dos  autos,  vez  que  o  acusado  respondeu  pela  prática  de  diversos  atos  infracionais  análogos  ao  crime  de  tráfico  de  drogas,  além  de  estar  respondendo  pela  prática  de  crime  do  sistema  nacional  de  armas,  processo  número  0004258-59.2021.8.08.0021,  havendo  comprovação  do  contínuo  envolvimento  do  mesmo  com  a  prática  de  crimes,  conforme  conjunto  probatório. <br>(..)  Pelo  exposto,  entendo  pela  não  aplicação  da  causa  de  diminuição  de  pena  prevista  no  artigo  33,  §4º,  da  Lei  nº  11.343/2006."<br>De  fato,  não  prevalece  a  pretensão  defensiva  de  aplicação  da  referida  causa  especial  de  diminuição  de  pena,  visto  que  a  quantidade  e  a  variedade  das  drogas  apreendidas  com  o  acusado  e  o  conjunto  probatório  evidenciam  que  a  sua  dedicação  ao  tráfico  de  drogas  não  é  meramente  eventual.  Logo,  não  restam  preenchidos  os  requisitos  do  §4º,  do  art.  33,  da  Lei  nº  11.343/2006.<br>Ante  o  exposto,  fixo  a  pena  definitiva  em  05  (cinco)  anos  de  reclusão  e  500  (quinhentos)  dias-multa,  considerando  o  valor  do  dia-multa  em  1/30  (um  trigésimo)  do  salário-mínimo  vigente  ao  tempo  do  fato.<br>Nos  termos  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006,  o  agente  poderá  ser  beneficiado  com  a  redução  de  1/6  a  2/3  da  pena,  desde  que  seja  primário  e  portador  de  bons  antecedentes  e  não  se  dedique  às  atividades  criminosas  nem  integre  organização  criminosa.  É  evidente,  portanto,  que  o  benefício  descrito  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006,  tem  como  destinatário  o  pequeno  traficante,  ou  seja,  aquele  que  inicia  sua  vida  no  comércio  ilícito  de  entorpecentes  muitas  das  vezes  até  para  viabilizar  seu  próprio  consumo,  e  não  os  que,  comprovadamente,  fazem  do  crime  seu  meio  habitual  de  vida.<br>Sobre  o  tema,  confira-se  a  seguinte  lição:<br>Cuida-se  de  norma  inédita,  visando  à  redução  da  punição  do  traficante  de  primeira  viagem,  o  que  merece  aplauso.  Portanto,  aquele  que  cometer  o  delito  previsto  no  art.  33,  caput  ou  §  1º,  se  for  primário  (indivíduo  que  não  é  reincidente),  vale  dizer,  não  cometeu  outro  delito,  após  ter  sido  definitivamente  condenado  anteriormente  por  crime  anterior,  no  prazo  de  cinco  anos,  conforme  arts.  63  e  64  do  Código  Penal)  e  tiver  bons  antecedentes  (sujeito  que  não  ostenta  condenações  definitivas  anteriores),  não  se  dedicando  às  atividades  criminosas,  nem  integrando  organização  criminosa,  pode  valer-se  da  pena  mais  branda.  (In  Leis  penais  e  processuais  penais  comentadas.  Guilherme  de  Souza  Nucci.  9.  ed.  rev.  atual,  e  ampl.  Rio  de  Janeiro:  Forense,  2015,  pp.  358/359.)<br>Ainda,  no  julgamento  do  REsp  n.  1.887.511/SP  (relator  Ministro  João  Otávio  de  Noronha,  Terceira  Seção,  julgado  em  9/6/2021,  DJe  de  1º/7/2021),  definiu  esta  Corte  que  a  quantidade  de  substância  entorpecente  e  a  sua  natureza  hão  de  ser  consideradas  na  fixação  da  pena-base,  nos  termos  do  art.  42  da  Lei  n.  11.343/2006,  não  sendo,  portanto,  pressuposto  para  a  incidência  da  causa  especial  de  diminuição  de  pena  descrita  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006.<br>Foi  assentado,  na  ocasião,  que  " a  utilização  supletiva  desses  elementos  para  afastamento  do  tráfico  privilegiado  somente  pode  ocorrer  quando  esse  vetor  seja  conjugado  com  outras  circunstâncias  do  caso  concreto  que,  unidas,  caracterizem  a  dedicação  do  agente  à  atividade  criminosa  ou  à  integração  a  organização  criminosa".<br>Além  disso,  faz-se  necessário  asseverar  que,  posteriormente,  o  referido  colegiado  aperfeiçoou  o  entendimento  anteriormente  exarado  por  ocasião  do  julgamento  do  Recurso  Especial  n.  1.887.511/SP,  passando  a  adotar  o  posicionamento  de  que  a  quantidade  e  a  natureza  da  droga  apreendida  podem  servir  de  fundamento  para  a  majoração  da  pena-base  ou  para  a  modulação  da  fração  da  causa  de  diminuição  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  11.343/2006,  desde  que,  neste  último  caso,  não  tenham  sido  utilizadas  na  primeira  fase  da  dosimetria.<br>No  caso,  o  paciente  é  primário  e  tem  bons  antecedentes.  Ainda,  a  quantidade  de  entorpecentes  apreendidos  com  ele  -  "68,5  gramas  de  cocaína,  28,9  gramas  de  crack  e  22,1  gramas  de  maconha"  (e-STJ  fl.  24)  -,  mesmo  aliada  aos  outros  fundamentos  apresentados  pelo  acórdão,  relativos  à  não  comprovação  de  emprego  lícito,  à  existência  de  atos  infracionais  pretéritos  análogos  ao  tráfico  de  drogas  (sem  demonstração  do  nexo  de  contemporaneidade  com  o  fato  ora  em  questão)  e  à  existência  de  ação  penal  em  curso,  não  têm  força  pujante  a  evidenciar,  de  pronto,  a  dedicação  à  atividade  criminosa,  mas  apenas  o  crime  de  tráfico  de  drogas  em  si.<br>No  ponto,  cabe  a  ponderação  do  Ministro  Sebastião  Reis  Júnior,  relator  nos  autos  do  HC  n.  593.560/SP,  que,  em  decisão  monocrática  em  caso  análogo,  observou  que  "o  paciente  é  primário,  sem  antecedentes  e  não  houve  nenhuma  vetorial  negativa.  Além  disso,  a  quantidade  de  drogas  não  se  mostra  excessiva  para  afastar  o  privilégio,  além  de  que  não  poderem  ser  consideradas  questões  relativas  a  denúncias  anônimas,  ações  penais  em  andamento,  e  a  motivação  do  Magistrado  sobre  o  armazenamento  de  entorpecentes  ou  local  em  que  era  guardado  ou  o  fato  de  o  paciente  estar  desempregado  não  são  suficientes  para  afirmar  que  exista,  de  fato,  dedicação  ao  tráfico  ou  que  o  paciente  faça  parte  de  alguma  organização"  (julgado  em  24/3/2021,  DJe  26/3/2021,  grifei).<br>Ademais,  a  dedução  de  que  o  paciente  está  inserido  no  comércio  de  substâncias  entorpecentes  por  ter  sido  preso  enquanto  ainda  respondia  a  outra  ação  penal  é  vedada  por  este  Sodalício,  cujo  atual  entendimento  jurisprudencial,  adotando  posicionamento  da  Suprema  Corte  sobre  o  tema,  é  o  da  impossibilidade  de  utilização  de  ações  penais  em  curso  para  afastar  a  aplicação  da  minorante  de  tráfico  de  drogas. Tal  entendimento,  frise-se,  foi  confirmado  pela  Terceira  Seção  desta  Corte  em  julgamento  no  qual  ficou  assentada  a  seguinte  tese:  "É  vedada  a  utilização  de  inquéritos  e/ou  ações  penais  em  curso  para  impedir  a  aplicação  do  art.  33,  §  4.º,  da  Lei  n.  11.343/06 ."  (REsp  n.  1.977.027/PR,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Terceira  Seção,  julgado  em  10/8/2022,  DJe  18/8/2022),  constante  do  Tema  Repetitivo  n.  1.139.<br>D esse  modo,  porque  afastada  com  lastro  em  elementos  inidôneos  à  conclusão  de  que  o  réu  se  dedique  à  criminalidade  ,  a  benesse  deve  ser  reconhecida,  sendo  adequada  ao  caso  a  fração  de  2/3  notadamente  em  razão  da  quantidade  de  drogas  não  ser  expressiva  o  suficiente  para  a  negativa  de  aplicação  da  causa  de  redução  e  em razão de já  ter  havido  a  valoração  de  tal  elemento  para  justificar  a  majoração  da  pena-base.<br>Evidente,  portanto,  o  constrangimento  ilegal,  mostrando-se  imperioso  o  reconhecimento  da  suscitada  causa  de  diminuição  de  pena.<br>Destarte,  mantida  a  dosimetria  até  a  segunda  fase  -  5  anos  de  reclusão  (e-STJ  fl.  25);  na  terceira  etapa,  estabeleço  a  incidência  da  minorante  do  §  4º  do  art.  33  da  Lei  n.  11.343/2006,  na  fração  de  2/3,  de  forma  que  a  pena  do  paciente  deve  ser  reduzida  a  1  ano  e  8  meses  de  reclusão.<br>Na  situação  dos  autos,  a  quantidade  de  drogas  apreendidas  não  se  revela  expressiva  o  suficiente  para  justificar  o  regime  prisional  mais  gravoso,  mormente  por  se  tratar  de  réu  primário  e  sem  antecedentes. <br>Dessa  forma,  diante  do  novo  quantum  da  reprimenda,  o  paciente  faz  jus  ao  regime  inicial  aberto,  o  qual  se  revela  como  o  mais  adequado  à  prevenção  e  à  repressão  do  delito  em  tela,  conforme  o  art.  33,  §  3º,  do  Código  Penal.<br>Por  fim,  afastada  a  hediondez  ou  a  gravidade  abstrata  do  crime  como  critério  para  obstar  a  substituição  das  penas  e  preenchidos  os  pressupostos  previstos  no  art.  44  do  CP,  é  cabível  a  conversão  da  pena  privativa  de  liberdade  por  medidas  restritivas  de  direitos,  a  serem  definidas  pelo  Juízo  das  execuções  criminais.<br>Este  o  cenário,  indefiro  liminarmente  o  writ.  Todavia,  concedo  a  ordem  de  habeas  corpus  de  ofício,  nos  termos  ora  delineados.<br>Publique-se.  Intimem-se.<br>EMENTA