DECISÃO<br>RINATO BALBINOT agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Apelação Criminal n. 5004736-75.2023.8.24.0082/SC.<br>O agravante foi condenado, pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, em continuidade delitiva (31 vezes),à sanção de 10 meses de detenção, mais 16 dias-multa, em regime inicial aberto, além da reparação mínima de danos. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direitos (prestação pecuniária de 50 salários mínimos).<br>Nas razões do recurso especial, a defesa alegou violação dos arts. 315, § 2º, 387, IV, e 619 do Código de Processo Penal; 2º, II, da Lei n. 8.137/1990; 71 do Código Penal; 322 e 324 do Código de Processo Civil. Pleiteou a absolvição do acusado por atipicidade da conduta e ausência de demonstração do dolo específico (contumácia e dolo de apropriação). Requereu, subsidiariamente, a diminuição da fração relativa à continuidade delitiva, ao argumento de que o critério mês a mês seria desproporcional. Além disso, pretendeu a redução do valor da prestação pecuniária. Por fim, pleiteou o afastamento da condenação à reparação de danos.<br>O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 317-320, pelo não conhecimento do AREsp.<br>Decido.<br>I. Admissibilidade do recurso especial<br>A Corte de origem assim se manifestou, no tocante à alegada ausência de dolo (fls. 231-235):<br> .. <br>Por esse motivo, não há falar em mero inadimplemento, tampouco em ausência de dolo.<br>O elemento subjetivo do tipo - o dolo - é genérico, de sorte que basta, para a caracterização do delito, que o agente meramente deixe de efetuar o repasse ao fisco, realizando qualquer ação ou omissão voltada a esse desiderato.<br>A doutrina de Pedro Roberto Decomain é elucidativa, porquanto, para o referido autor, "o tipo subjetivo do crime em apreço é o dolo, consistente na consciência e vontade de não efetuar a entrega aos cofres públicos do valor do tributo cobrado ou descontado de terceiro. Não se exige qualquer específico fim de agir" (Crimes contra a ordem tributária. 5. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 384).<br> .. <br>Portanto, havendo a presença do dolo genérico, lastreado no propósito de não efetuar o recolhimento de tributo aos cofres públicos, a conduta mostra-se típica, antijurídica e culpável, estando definida no inciso II do art. 2º da Lei 8.137/1990, o qual trata de delito de natureza formal, que prescinde de resultado naturalístico para sua consumação. (STJ, HC 782482/SC, Quinta Turma, rel. Min. Jorge Mussi, j. 12-8-2014, v. u.).<br>À luz dessas balizas, cumpre registrar que o agente, não obstante tenha declarado a ocorrência do fato gerador, fazendo nascer a obrigação tributária, deixou de pagá-la a tempo e modo devidos, nos exatos termos da conduta incriminada no tipo sob exame.<br>Vale salientar que a declaração do imposto não é suficiente para afastar a responsabilidade penal, muito menos a opção pelo Simples Nacional, porquanto o tipo em comento pune o simples ato de não pagar a obrigação tributária.<br>A propósito, esta Corte já decidiu:<br> .. <br>No mais, diferentemente do que sustenta a defesa, sabe-se que o ICMS é tributo categorizado como indireto, no qual há transferência do ônus da incidência tributária do contribuinte a terceiro, quando embute no preço do produto ou do serviço justamente o valor do imposto, além de outras despesas relacionadas à própria atividade empresarial.<br>Recebido o preço da mercadoria, tem-se, por consequência, o recebimento também do valor atinente ao imposto, cabendo ao comerciante, industrial ou produtor, na condição de sujeito passivo da obrigação tributária, o repasse ao fisco, no tempo e modo devidos.<br>Não obstante a forma com que o tributo deva ser recolhido, se sob regime de substituição ou operação própria, é lícito afirmar que tal circunstância não constitui elementar do tipo descrito no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990.<br>Mesmo na condição de contribuinte ou responsável tributário, é do empresário, como sujeito passivo, o ônus de repasse do tributo ao Fisco, nas operações em que se evidencia desconto ou cobrança do imposto do adquirente da mercadoria.<br>Veja-se que a participação do consumidor nessa operação e indispensável, de maneira que, se de algum modo ele colabora no recolhimento do imposto, porque lhe é repassada a carga econômica atinente ao preço da mercadoria, é inegável a cobrança do tributo a que alude o tipo.<br>Sobre o assunto, convém reproduzir lição doutrinária:<br> .. <br>De outra parte, sem olvidar da sistemática do ICMS, que pode atender procedimento de compensação entre crédito e débito, é fato que, com a Declaração do ICMS e do Movimento Econômico (DIME) ou pelo Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D), o próprio contribuinte já lança todas as informações necessárias para a liquidação do valor a ser recolhido ou restituído.<br>E da plena comprovação da materialidade delitiva no presente caso, não remanesce dúvida sobre a ocorrência do fato gerador que ensejou a incidência do ICMS.<br>Aliás, se o sujeito passivo da relação tributária, quando da ocorrência do fato gerador (circulação de mercadorias ou prestação de serviços), não recebe do consumidor final, por eventual inadimplência, o valor do tributo embutido no preço da mercadoria, deve demonstrar que a quantia, embora objeto da relação tributária, não se incorporou ao seu patrimônio.<br>Se de fato tivesse havido a venda de determinada mercadoria sem o correspondente pagamento do preço cobrado a refletir na incidência tributária, tal circunstância poderia ter sido facilmente comprovada pela defesa, por meio de documentos, o que não ocorreu no presente caso, ônus que lhe incumbia (CPP, art. 156).<br>Não se olvida que a questão acerca da atipicidade da conduta vinha ganhando corpo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tanto que foi reconhecida a afetação de julgamento à Terceira Seção para unificação da jurisprudência, nos termos da decisão proferida pela Sexta Turma nos autos do REsp 1.598.005/SC.<br>Entretanto, recentemente a Terceira Seção deliberou sobre o tema e reforçou os fundamentos ora expostos para consolidar o seguinte entendimento:<br> .. <br>A matéria tornou a ser debatida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus 163.334/SC, finalizado em 18-12-2019, quando, por voto do eminente relator Ministro Luís Roberto Barroso, por maioria, assentou-se a tipicidade da descrição do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, frente à conduta do contribuinte que, dolosamente e de forma contumaz, declara ao Fisco o valor do ICMS devido, mas não o recolhe, tal como ocorrido no caso em tela.<br>A propósito:<br> .. <br>Não se olvida que essa posição da Suprema Corte tem sido considerada em precedentes mais modernos das Quinta e Sexta Turmas do STJ (AgRg no REsp 1907186/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021; AgRg no AREsp 808.751/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 20/04/2021), no sentido de que, para fins de conformação típica da conduta em exame, devem estar presentes a demonstração da contumácia delitiva e o dolo de apropriação.<br>Sobre a contumácia delitiva, não há um critério definido para sua configuração.<br>A jurisprudência desta Corte tem entendido que a prática reiterada do ilícito penal em apreço, não só configura reiteração a ponto de justificar a continuidade delitiva e, por consequência a aplicação do critério progressivo na exasperação (tal como reconhecido e aplicado na sentença), como evidencia, sim, a contumácia.<br>No caso, pontua-se que, nestes autos, foram 31 (trinta e uma) infrações à ordem tributária e o apelante responde a pelo menos uma outra ação penal que apura a suposta prática de crime tributário. Ademais, só nesta ação penal, o valor inadimplido a título de ICMS que constitui o crédito tributário objeto da dívida ativa (mais de R$ 100 mil somente nestes autos) superou o capital social integralizado (de R$ 100.000,00), do que decorre suficientemente demonstrados os critérios da contumácia delitiva e dolo de apropriação.<br>Com efeito, sem olvidar que a jurisprudência deste Tribunal tem como suficiente a comprovação do dolo genérico, bastando a demonstração do fato gerador e a falta de recolhimento do imposto a tempo e modo, inclusive para fins de consumação do delito, também o dolo de apropriação, pelos critérios definidos pelo STF, ficou demonstrado.<br>Sendo assim, hígidas a tipicidade e a materialidade do crime em decorrência do que consta do termo de inscrição em dívida ativa, dos quais se extrai a falta de recolhimento, no prazo legal, do valor de ICMS, referente às operações/prestações que ensejaram sua incidência, sendo devido pela pessoa jurídica administrada pelo recorrente, na qualidade de sujeito passivo da obrigação.<br>No mais, a justificativa para o não recolhimento do ICMS - dificuldades financeiras, que sustenta a tese de inexigibilidade de conduta diversa - , não comporta acolhida.<br>No caso, trata-se de alegação sem respaldo convincente nos elementos postos nos autos. A defesa explora a referida tese apenas com fulcro em sua suposta prioridade aos pagamentos trabalhistas, que teriam impossibilitado o pagamento do imposto devido.<br>Todavia, se realmente uma crise financeira tivesse assolado a administração da empresa a ponto de configurar circunstância excepcional a impedir o devido recolhimento do ICMS, os autos contrariam com provas cabais a comprovar o passivo financeiro, balança patrimonial, certidões de protesto, negativações creditícias, quitações das mais diversas ordens (trabalhistas, bancárias, comerciais), além de nexo de causalidade entre o não pagamento do tributo e a salvaguarda de direito próprio ou alheio sujeito a perigo atual.<br> .. <br>O que se verifica é que, na realidade, o apelante encontrou na apropriação de valores tributários uma maneira de solucionar, temporariamente, eventuais problemas financeiros que a empresa alegadamente enfrentava.<br>Ainda que fosse possível superar o óbice da ausência de cumprimento do ônus probatório, melhor sorte não socorreria à defesa, porque a excludente invocada não teria o condão de produzir os efeitos jurídicos por ela desejados.<br>Isso porque, como exaustivamente exposto, o ICMS é imposto indireto, cujo pagamento é realizado pelo adquirente final da mercadoria na qual está embutido o valor deste, de modo que o comerciante, industrial ou produtor atua como mero intermediário para o repasse do tributo ao fisco.<br>Seja pelo ângulo da antijuridicidade (ilicitude) ou pelo viés da culpabilidade, o fato é que cabia ao sujeito passivo o simples comportamento de repassar o que fora recebido.<br> .. <br>Por tudo o que foi exposto, comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, bem como o dolo genérico das condutas e ausentes excludentes de ilicitude e culpabilidade, mantém-se a condenação do recorrente.<br>A orientação jurisprudencial desta Corte Superior admite a tipicidade da apropriação de ICMS declarado e não pago, na circunstância em que ficar demonstrado o dolo de apropriação verificado com base na contumácia delitiva.<br>Na hipótese, foram identificadas 31 ações ilícitas, intercaladas em dois períodos e em sequência, suficientes a caracterizar a prática do crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. Portanto, o recurso especial seria inviável, segundo o disposto na Súmula n. 83 do STJ.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME TRIBUTÁRIO. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. CONTUMÁCIA DELITIVA E DOLO DE APROPRIAÇÃO. DOZE AÇÕES ILÍCITAS EM CONTINUIDADE DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O STJ entende ser típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado. A ausência de fraude na apuração do tributo não é pressuposto desse delito, visto que ele não é praticado na clandestinidade. A conduta dolosa consiste na consciência de não recolher o valor do tributo devido.<br>Precedentes.<br>2. A contumácia delitiva e o dolo de apropriação foram estabelecidos com base nas doze ações delituosas praticadas em sequência, circunstância que não se coaduna com a tese da inexigibilidade de conduta diversa.<br>3. Cada período mensal de apuração do ICMS declarado e não pago configura uma ação ilícita. Na hipótese, foi constatado o inadimplemento de doze exações, o que caracteriza a continuidade delitiva.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 760.150/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 19/4/2023)<br>A compreensão é que para os ilícitos tributários relativos ao ICMS, cada período mensal de apuração caracteriza uma ação ilícita. Dessa forma, no caso dos autos, conforme já referenciado, foram constatadas 31 condutas delitivas, o que justificaria exasperação da pena na fração de 2/3. Assim, a pretensão, nesse ponto, é inviável, conforme o disposto na Súmula n. 83 do STJ.<br>Oportunamente:<br> .. <br>10. Cada período mensal de apuração do ICMS caracteriza um delito autônomo, logo, a pretensão de reconhecimento de crime único. não encontra respaldo na jurisprudência do STJ.<br>11. A defesa inova ao pleitear que se reconheça agora a continuidade delitiva entre os crimes previstos nos arts. 1º, I, e 1º, parágrafo único, ambos da Lei n. 8.137/1990. No entanto, a pretensão implicaria a necessidade de avaliação da autonomia das condutas, o que é inviável pelo óbice estabelecido na Súmula n. 7 do STJ. .. <br>14. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 1.928.801/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 15/3/2024.)<br>Relativamente à condenação à reparação de danos , o acórdão recorrido explicitou (fls. 237-238):<br> .. <br>Da reparação de danos<br>Por fim, a defesa busca o afastamento do valor mínimo fixado para reparação de danos, estabelecido na sentença em R$ 103.466,11.<br>Apesar de se tratar de ilícito penal contra a ordem tributária, tal peculiaridade não desautoriza a aplicação do art. 387. IV, do Código de Processo Penal.<br>Não se olvida que este relator seguia parcela da jurisprudência deste Tribunal, que entendia pela não aplicação do referido dispositivo, quando a Fazenda Pública, na qualidade de vítima do crime contra a ordem tributária, tivesse "a possibilidade de recuperar os valores sonegados mediante a inscrição em dívida ativa e execução fiscal, não sendo necessária a fixação de valor mínimo para reparação de danos ao ofendido, prevista no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal" (Apelação Criminal 0009396-84.2013.8.24.0039, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 07-12- 2017, v. u.)<br>Entretanto, ao refletir com maior profundidade acerca do tipo tratado frente ao disposto no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, concluiu-se pela evolução desse entendimento para divergir do arranjo jurisprudencial, conforme os argumentos exaustivamente declinados na Apelação Criminal 0900007-62.2017.8.24.0119, julgado por esta Primeira Câmara Criminal em 31-10-2019, cujos fundamentos são adotados, desde já, como motivação de decidir.<br>A principal conclusão a ser registrada é a de que, o fato de a Fazenda dispor de outros meios para reaver o valor sonegado, não retira a validade dos arts. 91, I, do Código Penal e 387, IV, do Código de Processo Penal, os quais, diferentemente do que ocorre nas ações cíveis, autorizam a execução do autor do crime, para além da execução fiscal movida contra a pessoa jurídica, de sorte que não se trata de medida inócua para a reparação da lesão causada ao fisco.<br> .. <br>Ademais, cumpre destacar que a fixação do valor não configura bis in idem da cobrança, já que o valor adimplido nas searas administrativa e da fazenda pública, por certo, deverá ser levado em conta, a título de dedução, quando (e se) da execução do título executivo decorrente da sentença penal condenatória ora confirmada.<br>Por essas razões, é viável a manutenção da fixação de valor mínimo fixado a título de reparação dos danos causados pela infração. E nem se diga que não houve contraditório a esse respeito, tendo em vista que a exordial acusatória já trouxe o pedido expresso de fixação do valor mínimo indenizatório, bem como o valor atualizado do débito, além de documentos comprobatórios da dívida.<br>Destaca-se que, na denúncia, o Ministério Público requereu a fixação do valor mínimo para reparação do dano ao erário "os montantes das dívidas ativas em referência nesta, que devem sofrer incidência de correção monetária e juros nos moldes da legislação tributária vigente até o efetivo pagamento". Já em sede de alegações finais, reforçou o pedido indenizatório, mencionando que os documentos comprovavam o débito tributário, à época da denúncia, em R$ 103.466,11 (sem atualização, juros ou multa) - valor adotado pelo Magistrado a quo.<br>Cumpre salientar que este relator adota o entendimento de que os consectários legais, inclusive a multa decorrente do não pagamento, devem integrar o valor mínimo indenizatório, conforme fundamentos lançados na Apelação Criminal 0900998-05.2017.8.24.0033, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Primeira Câmara Criminal, j. 19-12-2024. Todavia, a fim de evitar reformatio in pejus e prejudicar a situação do apelante, mantém-se o valor mínimo de reparação de danos no montante fixado na sentença.<br>É viável a insurgência defensiva quanto ao pedido de afastamento da condenação à reparação mínima de danos, pois a orientação desta Corte Superior é a de que a medida é incabível nos crimes tributários, em virtude de a Fazenda Pública dispor de meios para recuperar seus créditos. Dessa forma, o acórdão recorrido deve ser reformado para afastar a condenação do agravante à reparação de danos.<br>Ilustrativamente:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 387, IV, DO CPP. REPARAÇÃO DO DANO. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO.<br>1. Na hipótese, "o entendimento da Corte a quo está em sintonia com o quanto adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto à inviabilidade de fixação de valor mínimo a título de reparação de danos por crimes tributários, notadamente por conta de a Fazenda Pública possuir meios próprios para reaver os valores sonegados" (AgRg no REsp n. 1.870.015/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020). Precedente.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.953.199/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 16/5/2022.)<br> .. <br>2. O entendimento da Corte a quo está em sintonia com o quanto adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto à inviabilidade de fixação de valor mínimo a título de reparação de danos por crimes tributários, notadamente por conta de a Fazenda Pública possuir meios próprios para reaver os valores sonegados.<br>3. Ressalte-se que, na hipótese em tela, já houve a constituição do crédito tributário, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa.<br>Logo, não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano previsto no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal, porquanto a Fazenda Pública já está devidamente aparelhada para a cobrança do montante que entende devido pelo contribuinte, mediante a propositura da respectiva execução fiscal (AgRg no REsp n. 1.844.856/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 18/5/2020).<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no REsp n. 1.870.015/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 20/11/2020.)<br>II. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo para conhecer, em parte, do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento para afastar a condenação do agravante à reparação mínima de danos.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA