DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por LEONARDO DA SILVA CRISPIM contra decisão da Terceira Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que inadmitiu o recurso especial manejado em face do acórdão proferido na Apelação Criminal n. 1.0000.24.375391-0/001.<br>Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, além de 520 dias-multa (e-STJ fl. 246).<br>Irresignada, a defesa interpôs apelação, pugnando pela absolvição por insuficiência de provas, pela desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pela valoração favorável da culpabilidade e pela gratuidade da justiça (e-STJ fls. 249/264).<br>O Tribunal a quo negou provimento à apelação, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 247):<br>APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI 11.343/06) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA - PRELIMINAR - NULIDADE - ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL - NÃO CONFIGURADA - FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE TÓXICOS - INADMISSIBILIDADE - PENA-BASE - FIXAÇÃO ADEQUADA - CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - MATÉRIA PERTINENTE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO<br>-Não há ilegalidade na busca pessoal realizada pela Polícia Militar quando a ação se baseia em fundada suspeita, configurada pela denúncia anônima de tráfico e pelo comportamento suspeito do abordado, que demonstrou nervosismo ao perceberem a presença policial em local, inclusive, empreendendo fuga.<br>-Havendo prova da autoria e materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes deve ser mantida a condenação do réu, sendo inviável o pretendido pleito absolutório.<br>-Improcede o pleito de desclassificação da conduta tipificada no artigo 33, caput, da Lei de Tóxicos para aquela prevista no artigo 28 da mesma Lei, se a prova dos autos demonstra que o réu praticava o tráfico de drogas e não era mero usuário.<br>-Estando correta a valoração negativa da culpabilidade, correta a majoração da pena-base.<br>-O pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita deve ser relegado para o Juízo da Execução Penal, que detém maior abrangência para analisar a real situação econômica do réu.<br>V.V. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DO ART. 42 DA LEI 11.343/06 - NÃO CABIMENTO. - A natureza da droga, por si só, não constitui elemento hábil a elevar a pena-base do acusado, sob pena de se censurar, de forma exacerbada, todos os delitos de tráfico de drogas, haja vista que, havendo comercialização de substâncias de uso proscrito em território nacional, todas elas, indubitavelmente, causarão dano elevado à saúde de seus consumidores. Ademais, não tendo sido apreendida grande quantidade de entorpecentes, a argumentação lançada se mostra totalmente inerente à prática delitiva disposta no art. 33, caput, da Lei de Drogas. (DES. JOSE LUIZ DE MOURA FALEIROS - VOGAL VENCIDO EM PARTE)<br>Na sequência, foram opostos embargos infringentes, que foram rejeitados em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 290):<br>EMBARGOS INFRINGENTES - TRÁFICO DE DROGAS - REDUÇÃO DAS PENAS-BASE AO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS REJEITADOS.<br>- Constatado que as penas-base foram fixadas em perfeita consonância com os elementos extraídos dos autos e com os parâmetros elencados no art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei 11.343/06, sendo devidamente justificada a sua aplicação um pouco acima do patamar mínimo em virtude da natureza das drogas apreendidas, descabida a sua redução.<br>Na sequência, foi interposto recurso especial perante esta Corte, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, alegando contrariedade ao art. 59 do Código Penal e ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006, por fundamentação inidônea na negativação da culpabilidade lastreada na natureza do crack e na tentativa de fuga (e-STJ fls. 303/308).<br>O recurso especial foi inadmitido pela decisão agravada, sob os fundamentos de incidência das Súmulas n. 7 e n. 83 do STJ, e de que o acórdão recorrido estaria em consonância com a jurisprudência desta Corte, com determinação final nos termos do art. 1.030, V, do CPC (e-STJ fls. 334/336).<br>Interposto o presente agravo em recurso especial, a defesa sustenta, em síntese: a) que a matéria está prequestionada; b) que não se pretende reexaminar provas, mas proceder à revaloração jurídica de fatos incontroversos delineados no acórdão, o que afasta o óbice da Súmula n. 7/STJ; c) que não incide a Súmula n. 83/STJ, por distinção do precedente indicado (quantidade de droga significativamente superior no paradigma: 210 g de crack), ao passo que, no caso, a apreensão foi de 0,90 g (e-STJ fls. 334/347); d) que a natureza e a potencial nocividade do crack e a tentativa de fuga são elementos inerentes ao tipo penal, desprovidos de excepcionalidade, não servindo para exasperar a pena-base sob o vetor da culpabilidade (e-STJ fls. 336/346).<br>Requer o provimento do agravo para viabilizar o processamento do recurso especial e, no mérito, o afastamento da valoração negativa da culpabilidade, com o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal (e-STJ fls. 346/347).<br>É o relatório.<br>Insurge-se o agravante contra acórdão que negou provimento ao recurso e manteve a pena-base acima do mínimo legal, com valoração negativa da culpabilidade, fundamentada na natureza e alta nocividade do crack e na tentativa de fuga do agravante, reputadas como elementos que extrapolam o tipo penal (e-STJ fls. 263/264; ementa em e-STJ fl. 247). A sentença condenatória havia fixado a reprimenda em 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e 520 dias-multa (e-STJ fls. 246/249).<br>O voto vencido propôs o decote da circunstância judicial da culpabilidade e a redução da pena-base ao mínimo legal, por entender que a apreensão de 0,90 g de crack é inerente ao tipo e que a fuga não é fundamento idôneo para exasperação, fixando pena definitiva de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa (e-STJ fls. 264/266), pelos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 264/265):<br>Consoante se verifica da sentença combatida, a circunstância judicial referente à culpabilidade foi tida pelo Julgador como desfavorável, sob o seguinte argumento:<br>" (..) No que se refere à culpabilidade do acusado, vejo excesso reprovável além da conduta própria do tipo penal, vez que os entorpecentes apreendidos foram identificados como sendo crack, substância de alto poder de dependência e destruição e, como é sabido, "quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude de sua utilização. Pontuo, ainda, que o réu empreendeu fuga, dificultando a ação policial (..)"<br>Entretanto, julgo que o referido argumento não deve prevalecer.<br>Isso porque, o simples argumento de que foi apreendido crack, inevitavelmente uma substância que causa grande dependência aos seus usuários, não pode ser empregado para fins de se elevar a reprimenda-base tendo em vista que todas as substâncias de uso proscrito no Brasil são maléficas à saúde de seus dependentes.<br>Considerar tal fundamento levaria à elevação de toda e qualquer pena atinente ao crime de tráfico, o que não seria correto.<br>Ademais, foi apreendida uma diminuta quantidade de drogas, qual seja, 0.90g de crack, conforme Laudo Toxicológico Definitivo de fls. 07/08 - ordem 03, que, a meu ver, mostra-se completamente inerente ao tipo penal. Noutro lado, o vago argumento de que o réu empreendeu fuga dos castrenses não é argumento hábil à exasperação da reprimenda, pois tal ato, quando muito, poderia ensejar a prática de outro ilícito penal.<br>Porém, não tendo assim entendendo o titular da ação penal, não deve a referida prática ser levada a cabo quando da dosimetria de pena.<br>Desta feita, tal circunstância judicial deve ser sopesada favoravelmente ao réu. De outra forma, infere-se que o agente é portador de maus antecedentes<br>Logo, não havendo outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, reduzo a pena-base ao patamar de 05 anos e 08 meses de reclusão, com pagamento de 580 dias-multa. Na segunda fase, presente a atenuante do art. 65, I, do Código Penal, retorno a reprimenda ao mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, patamar este que se torna o definitivo ante à ausência de outras causas de oscilação da pena.<br>Consoante se verifica da sentença combatida, a circunstância judicial referente à culpabilidade foi tida pelo Julgador como desfavorável, sob o seguinte argumento: " (..) No que se refere à culpabilidade do acusado, vejo excesso reprovável além da conduta própria do tipo penal, vez que os entorpecentes apreendidos foram identificados como sendo crack, substância de alto poder de dependência e destruição e, como é sabido, "quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude de sua utilização. Pontuo, ainda, que o réu empreendeu fuga, dificultando a ação policial (..)" Entretanto, julgo que o referido argumento não deve prevalecer.<br>Nos embargos infringentes, o Tribunal rejeitou a pretensão defensiva e reafirmou a adequação da fixação da pena-base acima do mínimo, em consonância com os parâmetros dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/2006, com justificativa centrada na natureza da droga (12 pedras de crack, 0,90 g) (e-STJ fls. 290/292).<br>Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes: AgRg no HC n. 526.747/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019; AgRg no REsp n. 1.448.502/SP, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe 23/10/2019; AgRg no AREsp n.1.266.433/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turm a, julgado em 8/10/2019, DJe 14/10/2019; AgRg no AREsp n. 1.481.573/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 27/8/2019, DJe 4/9/2019; AgRg no AREsp n. 1.505.515/SP, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 22/8/2019).<br>Na hipótese, não obstante a natureza da droga, a quantidade pouco expressiva de 0,90 de crack não justifica a exasperação da pena-base, ainda que em contexto de fuga do agente. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 2.276.694/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.<br>Assim, o recurso comporta provimento para faze prevalecer o voto vencido do julgamento da apelação.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial para fazer prevalecer o voto vencido do julgamento da apelação que reduziu a pena imposta ao réu para o patamar de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Intimem-se.<br>EMENTA