DECISÃO<br>1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fl. 462):<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena para 1 ano, 10 meses e 7 dias de reclusão, em regime semiaberto, além de 185 dias-multa.<br>2. O recorrente foi condenado pelo delito de tráfico de drogas, com pena inicialmente fixada em 8 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, além de 833 dias-multa. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo redimensionou a pena para 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, mantendo o regime fechado e 555 dias-multa.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a existência de ação penal em andamento pode ser utilizada como fundamento para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. A decisão agravada aplicou corretamente o entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), que veda a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.<br>5. O acórdão recorrido fundamentou o afastamento da causa de diminuição de pena exclusivamente na "reiteração criminosa do réu", o que não está em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.<br>6. A decisão agravada limitou-se a analisar a legalidade do fundamento adotado pela Corte de origem, que se pautou exclusivamente na existência de processos em andamento.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>A parte recorrente sustenta a ocorrência de violação dos arts. 5º, XXXVI, da Constituição Federal e afirma que a matéria em discussão seria dotada de repercussão geral.<br>Nesse sentido, afirma que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça teria desconstituído, em recurso especial, decisão anterior transitada em julgado proferida no Habeas Corpus 891.040/SP, que validou o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, gerando duplicidade de decisões conflitantes e ofensa direta à coisa julgada e à segurança jurídica.<br>Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso.<br>As contrarrazões foram apresentadas às fls. 518-525.<br>É o relatório.<br>2. O STF já definiu que a alegação de afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, bem como ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e aos limites da coisa julgada, quando dependente da prévia análise de normas infraconstitucionais, configura ofensa reflexa ao texto constitucional.<br>No Tema n. 660, a Suprema Corte fixou a seguinte tese vinculante:<br>A questão da ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites à coisa julgada, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009.<br>(ARE n. 748.371-RG, relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 6/6/2013, DJe de 1º/8/2013.)<br>Essa conclusão foi adotada sob o regime da repercussão geral e é de aplicação obrigatória, devendo os tribunais, ao analisar a viabilidade prévia dos recursos extraordinários, negar seguimento aos recursos que discutam questão à qual o STF não tenha reconhecido a existência de repercussão geral, nos termos do art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil.<br>No caso dos autos, o exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal dependeria da análise de dispositivos da legislação infraconstitucional considerados na solução do acórdão recorrido, o que atrai a incidência do mencionado Tema n. 660 do STF.<br>É o que se observa do seguinte trecho do julgado impugnado (fls. 469-472):<br> .. <br>No que tange à alegação de contrariedade ao artigo 33, § 4º, da Lei N. 11.343 106, por se tratar de matéria de direito, conheço do recurso e passo à análise.<br>Sobre o ponto, assim se manifestou a decisão recorrida:<br>"A propósito, impossível a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a reiteração criminosa do réu, preso dias antes pela prática de tráfico de entorpecentes, solto em audiência de custódia, e novamente preso em flagrante nestes autos, o que indica sua dedicação à atividade criminosa."<br>O recurso justifica-se nesta questão.<br>A indicação da existência de ação penal em andamento em desfavor do recorrente não é indicativo de envolvimento com atividades ilícitas  participação em organização criminosa, que devem ser comprovadas de forma inequivoca, conforme entendimento exarado pela egrégia Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (Tema repetitivo n. 1.139), que firmou a seguinte tese: "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 10/8/2022, DJe 18/8/2022).<br>Assim, o fundamento apresentado pelas instâncias ordinárias não está em alinho com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça. A propósito:<br> .. <br>Dessa forma, não pode subsistir o argumento trazido pelo acórdão para negar a aplicação da causa de diminuição de pena, razão pela qual aplico o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, não existindo razões de destaque, o faço no patamar máximo de 2/3.<br>Passo a redimensionar a pena.<br>Na primeira fase, mantenho a basilar em 6 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias-multa (e-STJ fl. 296).<br>Na segunda fase, incide a atenuante da menoridade relativa. Mantenho a redução na fração de 1/6, fixando a pena em 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão e 555 dias-multa (e-STJ fl. 296).<br>Na fase final, reconheço a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e reduzo a pena em 2/3, estabilizando-a em 1 ano, 10 meses e 7 dias e 185 dias-multa.<br>Mantenho a fixação de regime inicial mais gravoso realizada na origem, em razão das circunstâncias negativas consideradas, atento ao previsto no art. 33, § 3º c/c 59, do Código Penal e à jurisprudência desta Corte (AREsp n. 2.822.209/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 28/5/2025).<br>Consoante a quantidade de pena ora determinada, fixo como regime inicial de cumprimento de pena o semi-aberto.<br>Ausentes os requisitos do art. 44 e 77 do CP, notadamente em razão das circunstâncias judiciais negativas fixadas pelas instâncias ordinárias, o recorrente não possui direito a suspensão ou substituição da pena."<br>Inicialmente, deixa de justificar-se a alegação de que a decisão agravada teria violado a coisa julgada formada no HC nº 891.040/SP. Isso porque o habeas corpus citado não foi conhecido e, na análise de ofício, mencionou-se expressamente a limitação cognitiva daquela via processual ao afirmar que "para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, vedada na via estreita do habeas corpus".<br>O recurso especial, por outro lado, tem como finalidade primordial a uniformização da interpretação da lei federal, sendo a via adequada para o controle da legalidade da fundamentação adotada pelas instâncias ordinárias para negar o benefício legal.<br>Portanto, descaracteriza-se a duplicidade de decisões contraditórias ou violação à coisa julgada, mas sim a utilização da via processual adequada para o controle da legalidade da interpretação da lei federal.<br>Quanto ao mérito, a decisão agravada aplicou corretamente o entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte no julgamento do REsp n. 1977027/PR (Tema Repetitivo 1139), que fixou a tese de que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06".<br>O acórdão recorrido fundamentou o afastamento da causa de diminuição de pena exclusivamente na "reiteração criminosa do réu, preso dias antes pela prática de tráfico de entorpecentes, solto em audiência de custódia, e novamente preso em flagrante nestes autos", o que, segundo o Tribunal de origem, indicaria sua dedicação à atividade criminosa.<br>Tal fundamentação, como bem destacado na decisão agravada, não está em consonância com o entendimento firmado por esta Corte Superior, uma vez que se baseia unicamente na existência de ação penal em andamento para afastar o benefício legal.<br>Embora o agravante alegue que as instâncias ordinárias teriam considerado outros elementos além da existência de ação penal em curso, como a apreensão de balança de precisão, denúncias prévias e a forma de acondicionamento da droga, tais circunstâncias não foram expressamente mencionadas no acórdão recorrido como fundamento para o afastamento da minorante.<br>A decisão agravada limitou-se a analisar a legalidade do fundamento efetivamente adotado pela Corte de origem para negar o benefício, que se pautou exclusivamente na existência de processos em andamento.<br>Nesse contexto, correta a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3, com o consequente redimensionamento da pena para 1 ano, 10 meses e 7 dias de reclusão, em regime semiaberto, além de 185 dias-multa.<br>Dessa forma, considerando que as razões apresentadas pelo agravante são insuficientes para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, imperiosa a sua manutenção.<br>3. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário.<br>Vale registrar não ser cabível agravo em recurso extraordinário (previsto no art. 1.042 do CPC) contra decisões que negam seguimento a recurso extraordinário, conforme o § 2º do art. 1.030 do CPC.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, BEM COMO AO ATO JURÍDICO PERFEITO, AO DIREITO ADQUIRIDO E AOS LIMITES DA COISA JULGADA. EXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA N. 660 DO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ART. 1.030, I, A, DO CPC.