DECISÃO<br>VITOR SOUZA SAMPAIO alega sofrer coação ilegal no seu direito de locomoção, em decorrência de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba na Apelação Criminal n. 0826785-03.2022.8.15.0001.<br>O paciente foi condenado, em segunda instância, pela prática dos ilícitos previstos nos arts. 1º, I, e 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, às sanções respectivas de 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e 1 ano mais 22 dias-multa e 01 mês e 10 dias de detenção mais 22 dias-multa, em regime inicial semiaberto.<br>A defesa aponta ilegalidade na elevação da pena pela continuidade delitiva e na fixação do regime inicial semiaberto. Sustenta que o acórdão recorrido não estabeleceu de forma precisa o número de ações ilícitas a justificar a fração de 2/3 e que não há fundamentação idônea. No tocante ao regime inicial, aduz que as circunstâncias judiciais são favoráveis e, por essa razão, seria necessário a motivação concreta para estabelecer o semiaberto, ainda que a pena imposta seja superior a 4 anos.<br>O Ministério Público Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da República Ronaldo Meira de Vasconcellos Albo, às fls. 88-93, opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, eventualmente, pela sua denegação.<br>Decido.<br>A Corte antecedente estabeleceu a fração da continuidade delitiva e o regime inicial conforme os seguintes fundamentos (fls. 28- 18):<br> .. <br>De acordo com a peça acusatória, recebida em 18/12/2022, o réu, na qualidade de administrador da empresa Larmed Distribuidora de Medicamentos e Material Médico Hospitalar EIRELI, inscrita no CNPJ sob o n. 10.831.701/0001-26, com domicílio tributário na Av. Jornalista Assis Chateubriand, nº 2425, Tambor, Campina Grande-PB, CEP: 58414-500, que se encontra ATIVA perante os registros da SEFAZ-PB, nos anos de 2010, 2018, 2019, 2020 e 2021, suprimiu o recolhimento de ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, de competência do Estado, mediante omissões de informações às Autoridades Fazendárias, e por ter deixado de recolher, no prazo legal, valor de tributo, cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.<br>Consoante a inicial acusatória, apurou-se, mormente a partir do auto de infração n. 93300008.09.00000676/2012-82 que, no exercício financeiro de 2010, o denunciado, com consciência e vontade, de circulação de suprimiu ICMS, mediante omissões de informações mercadorias do estabelecimento, constatadas através da utilização da técnica de auditoria , pois os valores de saídas declaradas de mercadorias não perfizeram fiscal Conta Mercadoria o mínimo legal exigido de ganho sobre o Custo da Mercadoria Vendida - CMV.<br>Conforme o histórico das alterações cadastrais da empresa constante no Relatório Fiscal Consolidado (fls. 217/219 do Procedimento Investigatório Criminal em anexo), o regime de tributação era normal na época dos fatos, sem submissão ao simples nacional.<br>A partir do Auto de Infração n. 93300008.09.00004158/2019-04, apurou-se que, nos meses de outubro, novembro e dezembro de 2018, o denunciado, intencionalmente, suprimiu o imposto estadual, ao adquirir mercadorias, sob a égide da Substituição Tributária, sem nota fiscal, configurando-se, assim, a apropriação indébita tributária.<br>Ainda, do Auto de Infração n. 93300008.09.00000226/2022-61, concluiu-se que o investigado, com consciência e intenção de apropriar-se, nos meses outubro, novembro e dezembro de 2019, nos meses de janeiro, fevereiro, e de junho a dezembro de 2020, e fevereiro de 2021, deixou de recolher, no prazo legal, valores de ICMS - Substituição Tributária, cobrados de terceiro (consumidores), na qualidade de sujeito passivo de e que deveria recolher aos cofres públicos. obrigação<br>Através do mesmo modus operandi, inferiu-se, a partir do Auto de Infração supra, bem como das representações fiscais n. 00150890/2020, 00039887/2021, 00232907/2021, 00190720/2021, 00190579/2021, 00130878/2021, 00038123/2021 00048955/2021, 00080969/2020 e 00280600/2019, que o denunciado comum, nos meses de suprimiu ICMS dezembro de 2018; janeiro, fevereiro, abril a dezembro de 2019; janeiro a abril, e de junho a dezembro de 2020; e em fevereiro, abril, junho, julho e setembro de 2021.<br> .. <br>O número de meses nos quais se verificou a omissão das saídas de mercadorias, o não lançamento de notas fiscais em livros próprios, bem como o não recolhimento do imposto por substituição, afastam qualquer argumentação no sentido de ausência de dolo, mormente quando as condutas foram perpetradas em vários exercícios financeiros.<br> .. <br>Passo agora à dosimetria da pena:<br>Tratando-se de delitiva que não indica desígnios autônomos, mas conduta continuada do primeiro crime, reclama a aplicação da pena relativa a um só dos crimes, porquanto idênticas, aumentada da fração atinente.<br>1. Para a conduta do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 é prevista a pena de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.<br>In casu, a culpabilidade do réu, os motivos e as circunstâncias do crime não excedem o tipo penal. O agente não possui antecedentes registráveis e não foi apurado nada que desabone a sua conduta social e a sua personalidade. Considero que as consequências do crime não excederam o tipo penal. Não se aplica ao caso o exame da circunstância judicial comportamento da vítima.<br>Logo, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, ao valor de 1/30 do salário-mínimo adotado à época do fato.<br>Sem agravantes ou atenuantes.<br>Presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 12, inciso I da Lei 8.137/90, em razão do grave dano à coletividade, representado pelo elevadíssimo montante do valor do tributo, o total de R$26.266.077,01 (vinte e seis milhões, duzentos e sessenta e seis mil, setenta e sete reais e um centavo).<br> .. <br>Na hipótese, o valor inscrito em dívida ativa é elevadíssimo, muito superior ao definido pela Fazenda Pública como de grande repercussão, de modo que, com efeito, o prejuízo causado aos cofres públicos do Estado da Paraíba causou grave dano à coletividade.<br>Dito isto, aplicada a fração de 1/3 (um terço), a reprimenda passa se de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias-multa.<br>Ausentes causas de diminuição de pena.<br>Quanto à continuidade delitiva, na forma prevista no art. 71 do CPB, tendo em vista a incidência de um total de mais de 07 (sete) infrações, notadamente operadas durante o exercício financeiro de 2010, aplico a fração de 2/3, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:<br> .. <br>A reprimenda resulta, portanto, em 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 22 (vinte e duas) dias-multa, em regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, CP) não sendo devida a substituição da pena privativa de liberdade, na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal, em razão do quantum fixado, tampouco a suspensão condicional da pena.<br>2. Para a conduta do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90 é prevista a pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.<br>In casu, a culpabilidade do réu, os motivos e as circunstâncias do crime não excedem o tipo penal. O agente não possui antecedentes registráveis e não foi apurado nada que desabone a sua conduta social e a sua personalidade. Considero que as consequências do crime não excederam o tipo penal. Não se aplica ao caso o exame da circunstância judicial comportamento da vítima.<br>Logo, fixo a pena-base em 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa, ao valor de 1/30 do salário-mínimo adotado à época do fato.<br>Sem agravantes ou atenuantes.<br>Presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 12, inciso I, da Lei 8.137/90, em razão do grave dano à coletividade, representado pelo elevadíssimo montante do valor do tributo, o total de R$26.266.077,01 (vinte e seis milhões, duzentos e sessenta e seis mil, setenta e sete reais e um centavo).<br>Aplicada a fração de 1/3 (um terço), a reprimenda passa ser de 08 (oito) meses e 13 (treze) dias-multa.<br>Ausentes causas de diminuição de pena.<br>Quanto à continuidade delitiva, na forma prevista no art. 71 do CPB, tendo vista a incidência de um total de mais de 07 (sete) infrações, notadamente operadas durante os exercícios financeiros de 2019 a 2021, aplica a fração de 2/3, consoante a já citada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>A reprimenda final resulta, portanto, em 01 (ano) ano, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção, em regime aberto (art. 33, § 2º, c, CP) além de 22 (vinte e duas) dias-multa, ao valor de 1/30 do salário-mínimo adotado à época do fato, não sendo devida a substituição da pena restritiva de liberdade prevista no art. 44, § 2º, do Código Penal, em razão do óbice do inciso I do caput do mencionado dispositivo legal, bem como do § 1º do art. 69 do Código Penal.<br>Com efeito, o STJ entende que o número de infrações praticadas deve ser considerado para estabelecer a fração de aumento da pena. Ficou decidido que, "em se tratando de majoração de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" ..  (AgRg no REsp n. 1.813.446/GO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 2/3/2020).<br>Além disso, esta Corte Superior compreende que nos ilícitos tributários relativos ao ICMS cada período mensal de apuração caracteriza uma ação ilícita. Dessa forma, no caso dos autos, as ações ilícitas foram bem descritas para ambos os crimes e apontados os meses dos anos em que ocorreram as supressões e a apropriação indevida. Não há dúvidas de que são superiores a 7 ações ilícitas, razão pela qual a exasperação das penas deve ser de 2/3.<br>O regime inicial semiaberto foi estabelecido com base na previsão legal do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. Ou seja, para estabelecer o regime inicial, o julgador deve observar a quantidade de pena imposta, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a reincidência e a gravidade concreta da conduta imputada. O STJ não adota a possibilidade de estabelecer regime inicial aberto para penas inferiores a quatro anos.<br>Portanto, se a pena imposta supera 4 anos, mas inferior a 8 anos de reclusão e não há registro de outras circunstâncias judiciais ou do caso concreto que agravem a situação do réu, o regime inicial previsto na lei é o semiaberto. A fixação de regime inicial mais gravoso é que demandaria fundamentação específica. Assim, não há ilegalidade a ser sanada.<br>Oportunamente:<br> .. <br>1. Para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena.<br>2. Na hipótese, embora a recorrente haja sido condenada ao cumprimento de pena que permitiria o regime semiaberto, as circunstâncias judiciais não foram totalmente favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal.<br>3. Com efeito, o art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que "a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".<br>Portanto, as mesmas circunstâncias judiciais aferidas pelo magistrado para fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria deverão ser sopesadas na imposição do regime inicial de cumprimento de pena, não havendo ilegalidade a ser sanada.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.929.984/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJEN 23/9/2025, destaquei)<br> .. <br>8. O regime prisional semiaberto foi corretamente fixado, considerando o quantum da pena fixado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal.<br> .. <br>(AgRg no HC n. 997.715/SP, Rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), 6ª T., DJEN 25/6/2025.)<br> .. <br>4. Considerando a pena corporal aplicada, superior a 4 anos de reclusão, e a ausência de motivação para agravamento do regime, tem-se que o paciente faz jus a iniciar a pena em regime inicial semiaberto.<br>5. O quantum de pena impede a substituição da pena (art. 44, I, do CP).<br>6. Ordem parcialmente concedida nos termos do dispositivo.<br>(HC n. 939.480/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJEN 23/6/2025.)<br>À vista do exposto, denego a ordem.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA