DECISÃO<br>JANIO MARCIO PAMPLONA  interpõe  recurso  especial,  fundado  no  art.  105,  III,  "a" e "c",  da  Constituição  Federal,  contra  acórdão  do  Tribunal  de Justiça do Estado de Santa Catarina  na  Apelação  Criminal  n.  5000678-92.2024.8.24.0082/SC.<br>O  recorrente  foi  condenado, pelo crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, em continuidade delitiva (13 vezes), à sanção total de 10 meses de detenção mais 16 dias-multa, em regime inicial aberto, além da reparação mínima de danos no valor de R$ 265.112,05.<br>A defesa aponta violação dos arts. 387, IV, do Código de Processo Penal e 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. Pleiteia a absolvição do acusado por atipicidade da conduta - mera inadimplência fiscal - além da ausência de dolo de apropriação (tentativa de quitação dos débitos via parcelamentos) e dificuldades financeiras no período. Subsidiariamente, pleiteia o afastamento da condenação à reparação mínima de danos.<br>O  Ministério  Público  Federal , em parecer do Subprocurador-Geral da República Marcos José Gomes Corrêia, às fls. 337-348,  opinou  pelo  não provimento do recurso especial.<br>Decido.<br>I. Provimento, em parte, do recurso especial<br>O acórdão recorrido apresentou a seguinte fundamentação (fls. 266-269):<br> .. <br>Portanto, o caso dos autos não trata apenas de um débito fiscal e de mero inadimplemento, mas sim da apropriação dos valores, pela empresa administrada pelo apelante à época, de impostos descontados ou cobrados de terceiros aos cofres públicos. Inclusive por tais fundamentos é que foi reconhecida a constitucionalidade do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 999.425/SC, em 02.03.2017, com repercussão geral, confirmando a jurisprudência no sentido de inexistência de ofensa à vedação de prisão civil por dívida.<br>Mais recentemente, em 18.12.2019, a questão foi novamente submetida à Suprema Corte, a qual firmou a tese de que "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" (RHC 163.334/SC. Rel. Min. Roberto Barroso).<br>Ademais, sabido que o crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/90 é de natureza formal e consuma-se com a omissão do recolhimento do tributo no prazo legal. E, no caso dos autos, como visto, restou plenamente evidenciado que a empresa da qual o apelante era titular e administrador, mesmo declarando o tributo, deixou de recolher o ICMS, por 13 vezes, em relação a dezembro de 2017 e ao ano de 2020.<br>Para além, em conformidade com o julgamento proferido pelo STF no RHC 163.334, o dolo de apropriação restou devidamente evidenciado, em especial pela discrepância entre o capital integralizado e o valor sonegado, pela reiteração sistemática de sua conduta, que se perpetuou, de forma ininterrupta, por todo o ano de 2020, além de dezembro de 2017, contando o apelante ainda com outros processos em andamento por crime da mesma natureza (1- 5002983- 54.2021.8.24.0082, com condenação já confirmada em segundo grau, pendente trânsito em julgado; 2 - 5003832-21.2024.8.24.0082, em instrução; 3 - 5004440-53.2023.8.24.0082, com condenação em primeiro grau, pendente julgamento do apelo defensivo; 4 - 5007614- 36.2024.8.24.0082, em instrução; 5- 5007904-08.2024.8.24.0064, em alegações finais; 6- 5009006-79.2022.8.24.0082, com condenação já confirmada em segundo grau, pendente trânsito em julgado e 7 - 5015957-12.2023.8.24.0064, em instrução), demonstrando que o assenhoramento de impostos que não lhe pertencia em verdade fez parte da engrenagem para manutenção do funcionamento da empresa.<br>Ainda, a sonegação fiscal que lhe é atribuída sucede de proceder evidentemente contumaz por ter a apelante deixado de recolher o ICMS relativo a todo o ano de 2020, bem como dezembro de 2017, e também possuir condenações (ainda não transitadas em julgado) e outras ações em andamento pelo mesmo delito em períodos diversos, como visto, suficientes a caracterizar conduta reiterada, na linha do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal.<br>Nesse rumo, desta Corte:<br> .. <br>No mais, não há provas cabais da impossibilidade de pagamento dos impostos pela pessoa jurídica a permitir o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa. E, conforme já mencionado, o ICMS é tributo indireto e arcado efetivamente pelo consumidor final, sendo que a empresa administrada pelo apelante detinha apenas a obrigação de recolhimento e repasse das verbas aos cofres públicos, o que não o fez, vindo a apropriar-se dos referidos valores. Dessarte, a alegação de prejuízos econômicos diante de crise financeira não merece prosperar, uma vez que, além de não comprovada, a má administração da empresa e falta de planejamento tributário não podem ser arguidas para eximir-se da obrigação.<br>De rigor, portanto, a manutenção da condenação.<br>Lado outro, a defesa requer a exclusão da fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração.<br>Sem razão.<br>O pedido foi realizado na denúncia, o que é suficiente a garantir os princípios da ampla defesa e do contraditório (evento 1, DOC1).<br>Ainda, segundo o art. 91, I, do Código Penal, a obrigação de indenizar o dano é efeito automático da condenação, podendo-se fixar, na sentença, valor mínimo para sua reparação (CP, art. 387, IV).<br>Trata-se, em verdade, de maneira mais eficaz de garantir o ressarcimento do prejuízo causado pelos delitos praticados, uma vez que com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória forma-se título judicial que pode ser executado pelo Estado contra o próprio apelado, na qualidade de pessoa física, enquanto que na execução fiscal a ação é, em principio, deflagrada somente contra a pessoa jurídica.<br> .. <br>Cumpre o destaque de que é vedado, no entanto, ao credor/vítima a execução da dívida total em ambas as esferas, sob pena de dupla cobrança e ofensa ao princípio do non bis in idem.<br>Ainda, apesar da possibilidade de estipulação de valor mínimo de reparação, inviável a inclusão da pena de multa imposta pela Fazenda Pública em seu montante, por se tratar de penalidade administrativa, e não de efetivo prejuízo ao erário, bem como de quantias já efetivamente pagas em eventual parcelamento da dívida fiscal. O valor mínimo deve corresponder, assim, ao do imposto sonegado, respeitadas tais disposições.<br>Sobre a tipicidade da conduta, reitero por referência, para evitar repetição inútil, as razões de decidir do julgado no HC n. 399.109/SC da Terceira Seção do STJ, ao qual me reporto.<br>Para a configuração do delito em apreço, o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do ilícito, visto que este não pressupõe a clandestinidade nem a fraude.<br>O sujeito ativo do ilícito é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação não tem importância no campo da tipicidade; por opção do legislador, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial.<br>A descrição típica contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição.<br>A interpretação mais adequada com a dogmática penal do termo "descontado", contudo, é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não tem relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito.<br>Os termos "descontado" ou "cobrado" não correspondem, tecnicamente, ao fenômeno tributário originado pela relação jurídica que serve de substrato para a conduta descrita no tipo penal. Com efeito, nenhum sujeito passivo de obrigação tributária (direto ou indireto) "desconta" ou "cobra" tributo; na verdade, ele retém.<br>Assim, é típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS incidente em cada operação comercial, que não integra o patrimônio do empresário e, caso não pago, é indevidamente apropriado em detrimento dos cofres públicos.<br>A absolvição por atipicidade da conduta, conforme pleiteada pela agravante, somente seria viável de reconhecimento ante a presença de circunstâncias que afastem o dolo de apropriação, o que não foi identificado na espécie.<br>Na hipótese, trata-se de 13 ações delituosas em dois períodos distintos, o que é suficiente para caracterizar a contumácia delitiva e o dolo de apropriação. O recurso especial é inadmissível pelo disposto na Súmula n. 83 do STJ.<br>Ilustrativamente:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990. RECOLHIMENTO DE ICMS. ATIPICIDADE. MERO INADIMPLEMENTO. AUSÊNCIA DE DOLO. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS EM VALOR SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO. OCORRÊNCIA.<br>1. "A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus n. 399.109/SC, uniformizou o entendimento no sentido de que o crime do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990 também abrange aquele que não recolhe o ICMS em operações próprias, haja vista o repasse ao consumidor.<br>Dessarte, não há se falar em mero inadimplemento, motivo pelo qual não é possível trancar a ação penal por atipicidade" (HC n. 424.099/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/9/2018, DJe 4/9/2018). 2. O Supremo Tribunal Federal recentemente sufragou a tese de que "o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990", considerando, ainda, que "a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc" (RHC n. 163334, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG PUBLIC 12/11/2020). 3. Na hipótese vertente, verifica-se que, a despeito de o delito ter sido perpetrado pelo período de 3 meses - o que poderia, ictu oculi, afastar a contumácia a que se refere o precedente acima colacionado -, consta dos autos o contrato social da empresa, cujo importe está aquém do numerário tributário devido, débito este que perfazia montante bem superior ao capital social integralizado.<br>4. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp n. 808.751/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 20/4/2021).<br>É viável a insurgência defensiva quanto ao pedido de afastamento da condenação à reparação mínima de danos. A orientação desta Corte Superior é de que a medida é incabível nos crimes tributários, em virtude de a Fazenda Pública dispor de meios para recuperar seus créditos.<br>Na hipótese, a Corte antecedente manteve a condenação do recorrente à reparação de danos no valor de R$ 265.112,05. Contudo, essa providência é contrária à jurisprudência do STJ, conforme já evidenciado, razão pela qual o acórdão deve ser reformado nesse ponto.<br>Ilustrativamente:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 387, IV, DO CPP. REPARAÇÃO DO DANO. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO.<br>1. Na hipótese, "o entendimento da Corte a quo está em sintonia com o quanto adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto à inviabilidade de fixação de valor mínimo a título de reparação de danos por crimes tributários, notadamente por conta de a Fazenda Pública possuir meios próprios para reaver os valores sonegados" (AgRg no REsp n. 1.870.015/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020). Precedente.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.953.199/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 16/5/2022.)<br> .. <br>2. O entendimento da Corte a quo está em sintonia com o quanto adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto à inviabilidade de fixação de valor mínimo a título de reparação de danos por crimes tributários, notadamente por conta de a Fazenda Pública possuir meios próprios para reaver os valores sonegados.<br>3. Ressalte-se que, na hipótese em tela, já houve a constituição do crédito tributário, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa.<br>Logo, não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano previsto no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal, porquanto a Fazenda Pública já está devidamente aparelhada para a cobrança do montante que entende devido pelo contribuinte, mediante a propositura da respectiva execução fiscal (AgRg no REsp n. 1.844.856/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 18/5/2020).<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no REsp n. 1.870.015/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 20/11/2020.)<br>II . Dispositivo<br>À  vista  do  exposto,  conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe provimento, para afastar a condenação do recorrente à reparação mínima de danos.<br>Publique-se  e  intimem-se.<br>EMENTA