DECISÃO<br>Cuida-se de recurso especial interposto por CLEBER ALFREDO DE SENAS com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO em julgamento da Apelação Criminal n. 1523635-28.2023.8.26.0228.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 777 dias-multa (fls. 220/226).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido. O acórdão ficou assim ementado:<br>"Apelação. Tráfico de drogas. Preliminar requerendo o reconhecimento da ilicitude das provas por ilegalidade da diligência policial, realizada sem fundada suspeita para a abordagem do acusado. Rejeição. Recurso defensivo que, no mérito, busca a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, a fixação da pena-base no mínimo legal, a redução da fração de aumento pela reincidência específica e o abrandamento do regime prisional, aplicando-se a detração. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação do réu, nos moldes em que proferida. Pena e regime prisional que não comportam alteração. Cômputo da detração matéria do Juízo das Execuções. Rejeição da matéria preliminar e, quanto ao mérito, recurso defensivo não provido." (fl. 316)<br>Em sede de juízo de retratação, mantiveram a decisão anteriormente proferida. O acórdão ficou assim ementado:<br>"Ementa. Artigo 1030, inciso II, do Código de Processo Civil. Apreciação pela Turma Julgadora, exclusivamente, quanto à possibilidade de aumento na fração de 1/6 (um sexto) pela agravante da reincidência específica. Precedente da jurisprudência do STF e inexistência de súmula vinculante em sentido contrário. Decisão mantida em sede de Juízo de retratação." (fl. 371)<br>Em sede de recurso especial (fls. 341/354), a defesa apontou violação ao art. 244 do CP, porque a busca pessoal foi realizada sem fundada suspeita, vez que, no caso, o fato motivador da abordagem foi a fuga ao visualizar os policiais, o que não supre a justa causa para revista.<br>Em seguida, apontou violação aos arts. 59 e 61, I do CP porque os maus antecedentes decorrem de condenação muito antiga com pena extinta em 2014 (autos 0043013-32.2011.8.26.0562), devendo ser aplicado o direito ao esquecimento. Subsidiariamente, requer a adoção de fração de 1/8 para cada circunstância judicial negativa na pena-base. Quanto à reincidência requer aplicação da fração de 1/6, reputando excessivo o aumento de 1/3 por reincidência específica.<br>Requer o conhecimento e provimento do Recurso Especial para reconhecer a nulidade da busca pessoal e das provas dela derivadas, com absolvição por ausência de outras provas. Subsidiariamente, ajustar a dosimetria para afastar maus antecedentes por antiguidade/extinção remota ou aplicar fração de 1/8 na pena-base; reduzir o aumento da reincidência para 1/6.<br>Admitido o recurso no TJ (fls. 388/391), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo conhecimento parcial do recurso especial, quanto à alegação de contrariedade ao artigo 61, I, do CP, e o seu provimento nessa extensão (fls. 405/421).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Sobre a violação ao art. 244 do CPP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO manteve a condenação nos seguintes termos do voto do relator:<br>"De fato, não há que se falar em nulidade das provas por ilegalidade da diligência policial. Ora, segundo se depreende dos autos, os policiais militares efetuavam patrulhamento de rotina em local já conhecido pelo tráfico de drogas quando avistaram corréu Igor passando uma bolsa para o apelante Cleber, os quais, ao avistarem os policiais, empreenderam fuga em desabalada carreira. Diante disso, os agentes de segurança decidiram realizar a abordagem, indo ao encalço dos acusados, observando que, na fuga, Cleber dispensou a bolsa que carregava, recebida de Igor. Os acusados foram alcançados e detidos, sendo a bolsa recuperada, a qual continha a enorme quantidade de entorpecentes descrita na denúncia, a demonstrar que era legítima a desconfiança dos policiais, gerada pelas atitudes dos acusados. Como se vê, bem justificada a atuação dos policiais militares, não havendo que se falar em falta de justa causa para a abordagem do apelante. Nesse passo, como bem observado pelo Parquet: "No caso, a busca pessoal realizada no acusado não se baseou apenas em meras suposições, mas sim em verdadeiras suspeitas. Havia fundadas razões para os policiais procederem à abordagem. Os policiais se encontravam em local já conhecido pelo tráfico quando avistaram Igor passando uma bolsa para Cleber, os quais, ao avistarem os policiais, empreenderam fuga correndo. Verifica-se, portanto, que a motivação da abordagem não se baseou apenas na alegação genérica de o réu estava em "atitude suspeita". Os policiais trouxeram com clareza de detalhes o que levantou essa suspeita." (fls. 291). Com efeito, o art. 244, do CPP, não exige maiores formalidades para a busca pessoal, sendo desnecessária investigação pretérita ou prova cabal da ocorrência do delito, bastando que haja fundada suspeita de que o sujeito portava arma, objetos ou papéis que constituam o corpo de um delito. De fato, conforme a lição sempre autorizada de Guilherme de Souza Nucci, a "Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de que se tratar de um revólver. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem e devem revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente" (in Código de Processo Penal Comentada, 8ª ed. rev. atual. e ampl. 2ª tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 530). E, no caso dos autos, é bem de ver que havia fundada suspeita da ocorrência de um delito, na medida em que, como já consignado, o apelante foi visto pelos policiais militares em atitude suspeita, posto que, ao avistar a presença da equipe policial, repito, saiu em desabalada carreira, levando consigo a bolsa recebida pelo comparsa, que também correu em fuga, motivando a abordagem e possibilitando o encontro da expressiva quantidade de drogas que ambos os acusados traziam consigo. Por certo, tais circunstâncias extrapolam a simples desconfiança subjetiva dos policiais, havendo, pois, elementos concretos que, sem sombra de dúvida, são capazes de caracterizar a fundada suspeita, motivando, assim, a abordagem do acusado e a prisão em flagrante. Nessa conjuntura, era lícito aos agentes de segurança proceder à abordagem do apelante, pois presente fundada suspeita da prática de crime, a qual, aliás, se confirmou, constatando-se a ocorrência de delito em situação de flagrância (flagrante perfeito, art. 302, I, CPP). Note-se, por outro lado, que os crimes relacionados a drogas são permanentes, ou seja, exaurem-se com o simples ato de portar, trazer consigo, guardar, possuir, etc., a substância entorpecente que cause dependência física ou psíquica. Assim, no caso dos autos, sob qualquer prisma que se observe a questão, é certo que o apelante se encontrava em flagrante delito desde o momento em que passou a guardar e a trazer consigo os entorpecentes, contexto apto a ensejar, licitamente, a sua prisão. Destaco, ademais, por oportuno, que ambas as Turmas do e. STF vêm decidindo que é válida a busca pessoal decorrente da conduta do réu:  ..  Releva notar, ainda, por oportuno, que a lei processual adota o princípio de que sem prejuízo não se anula ato processual, de modo que compete à parte provar a existência de nulidade, bem assim demonstrar o dano que lhe adveio dos atos supostamente viciados, mostrando a influência dos mesmos sobre o mérito da causa, na sua essência e substância - o que não ocorreu na hipótese ora sob exame. Realmente, consiste princípio basilar do processo penal brasileiro que nenhuma nulidade será declarada sem que haja demonstração efetiva de prejuízo para qualquer das partes ou para a apuração da verdade real (pas de nullité sans grief), conforme as diretrizes expostas nos arts. 563 e 566, ambos do Código de Processo Penal. Assim, rejeito a preliminar suscitada pela Defensoria Pública." (fls.317/322)<br>O art. 244 do CPP dispõe que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".<br>No caso dos autos, da análise do trecho colacionado, verifica-se que o Tribunal de origem concluiu que a fundada suspeita restou evidenciada, tendo em vista que policiais militares, em patrulhamento de rotina em local conhecido pelo tráfico de drogas, visualizaram corréu entregando uma bolsa ao recorrente e ambos empreenderam fuga ao avistarem a guarnição policial. O recorrente dispensou a bolsa durante a perseguição, recuperada pelos agentes, contendo grande quantidade de entorpecentes.<br>Essas circunstâncias revelam que a busca pessoal não foi imotivada nem abusiva, como sustenta a defesa, mas baseada na fundada suspeita de que o recorrente estava na posse de material ilícito, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, uma vez que amparada em elementos concretos indiciários de flagrante delito.<br>Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior é firme em reconhecer a legitimidade de abordagens policiais e subsequentes buscas pessoais em circunstâncias semelhantes às dos autos. Confira-se:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. VULTOSA QUANTIDADE DE DROGAS, PROXIMIDADE DE ESCOLA. NÃO CABIMENTO DE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. RECONHECIMENTO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>4. A busca pessoal foi justificada pelo comportamento suspeito dos acusados, que, ao perceberem a aproximação policial em local conhecido pelo tráfico de drogas, empreenderam fuga, o que caracteriza fundada suspeita, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.<br> .. <br>IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>(AgRg no HC n. 916.364/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. FUGA. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. ORDEM DENEGADA.<br> .. <br>3. A fuga do paciente ao avistar a equipe policial constitui elemento suficiente para configurar fundada suspeita, justificando a abordagem e a realização de busca pessoal, conforme jurisprudência consolidada desta Corte Superior (RHC n. 158.580/BA e AgRg no HC n. 913025/SP).<br> .. <br>IV. HABEAS CORPUS DENEGADO.<br>(HC n. 809.094/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. NULIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUGA. FUNDADAS RAZÕES. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. A tentativa de fuga ao avistar a polícia é considerada um fato objetivo que pode gerar fundada suspeita de posse de corpo de delito.<br> .. <br>3. A palavra dos policiais, embora deva ser submetida a especial escrutínio, não foi infirmada por outros elementos dos autos.<br>4. Recurso desprovido.<br>(AgRg no HC n. 937.891/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.)<br>Inclusive, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 877.943/MS (Rel. Ministro Rogerio Schietti), decidiu que a conduta de fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial preenche o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP (grifos nossos):<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. FUGA DO RÉU AO AVISTAR A GUARNIÇÃO POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA QUANTO À POSSE DE CORPO DE DELITO. CONFIGURAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS LÍCITAS. ORDEM DENEGADA.<br>1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".<br>2. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais e apresentou como conclusões, no que interessa: 2.1. "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência"  .. . 2.2. "Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial".<br>3. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Fernandez Prieto e Tumbeiro v. Argentina, ao tratar sobre a validade de buscas pessoais, assentou que, "ante a ausência de elementos objetivos, a classificação de determinada conduta ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, obedece às convicções pessoais dos agentes intervenientes e as práticas dos próprios corpos de segurança, o que comporta um grau de arbitrariedade que é incompatível com o art. 7.3 da CADH". Em 11/4/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal encampou essa compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca, ao firmar a tese, no HC n. 208.240/SP, de que "A busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física".<br>4. Não se desconsidera, por certo, que os agentes de segurança, em virtude da experiência adquirida durante anos no trabalho nas ruas, talvez possam ter uma certa "intuição" sobre algumas situações, da mesma forma que um magistrado com anos de carreira, em certos casos, eventualmente "sinta" quando algum réu ou testemunha está mentindo em um depoimento. Entretanto, do mesmo modo que o juiz não pode fundamentar uma decisão afirmando apenas ter "sentido" que o acusado ou testemunha mentiu em seu depoimento, também não se pode admitir que o policial adote medidas restritivas de direitos fundamentais com base somente na sua intuição ou impressão subjetiva.<br>5. Não é possível argumentar que uma busca (fato anterior) é válida porque o réu foi preso (fato posterior) e, ao mesmo tempo, dizer que a prisão (fato posterior) é válida porque a busca (fato anterior) encontrou drogas. Se havia fundada suspeita de posse de corpo de delito, a ação policial é legal, mesmo que o indivíduo seja inocente; se não havia, a ação é ilegal, ainda que o indivíduo seja culpado.<br>6. O cerne da controvérsia em debate é saber se a conduta de fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial preenche ou não o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP.<br>7. Não se ignora, naturalmente, que esta Corte vem rechaçando a validade de buscas domiciliares realizadas com base apenas no fato de o suspeito haver corrido para dentro de casa ao avistar uma guarnição policial. Também não se desconhece a recente decisão proferida sobre o tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 169.788/SP. É importante notar, porém, que, ao contrário do que noticiaram alguns veículos de informação, embora a ordem de habeas corpus não haja sido concedida pela Suprema Corte, não houve maioria no colegiado para estabelecer a tese de que a fuga do suspeito para o interior da residência ao avistar a polícia justifica, por si só, o ingresso domiciliar. Assim, por imperativo de coerência, é necessário esclarecer o motivo pelo qual essa atitude, embora não justifique uma busca domiciliar sem mandado, pode justificar uma busca pessoal em via pública. Para isso, é preciso invocar a noção de standards probatórios, os quais devem seguir uma tendência progressiva, de acordo com a gravidade da medida a ser adotada.<br>8. Enquanto a proteção contra buscas pessoais arbitrárias está no Código de Processo Penal (art. 244) e decorre apenas indiretamente das proteções constitucionais à privacidade, à intimidade e à liberdade, a inviolabilidade do domicílio está prevista expressamente em diversos diplomas internacionais de proteção aos direitos humanos e na Constituição Federal, em inciso próprio do art. 5º, como cláusula pétrea, além de a afronta a essa garantia ser criminalizada nos arts. 22 da Lei n. 13.869/2019 e 150 do Código Penal. É bem verdade que buscas pessoais são invasivas e que algumas delas eventualmente podem ser quase tão constrangedoras quanto buscas domiciliares; no entanto, não há como negar a diferença jurídica de tratamento entre as medidas.<br>9. O art. 5º, XI, da Constituição Federal exige, para o ingresso domiciliar sem mandado judicial - ressalvadas as hipóteses de "prestar socorro" ou "desastre" -, a existência de flagrante delito, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 280, reputou necessário haver "fundadas razões" prévias quanto à existência de situação flagrancial no interior do imóvel.<br>Assim, embora o STF não haja imposto um standard probatório de plena certeza, trata-se de uma exigência elevada quanto à provável existência de flagrante delito, diante da ressaltada dimensão que a proteção domiciliar ocupa e da interpretação restritiva que se deve atribuir às exceções a essa garantia fundamental. E, ao contrário do que se dá na busca pessoal, o direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência.<br>10. Já no que concerne às buscas pessoais, apesar de evidentemente não poderem ser realizadas sem critério legítimo, o que a lei exige é a presença de fundada suspeita da posse de objeto que constitua corpo de delito, isto é, uma suspeição razoavelmente amparada em algo sólido, concreto e objetivo, que se diferencie da mera suspeita intuitiva e subjetiva.<br>11. É possível cogitar quatro motivos principais para que alguém empreenda fuga ao avistar uma guarnição policial: a) estar praticando crime naquele exato momento (flagrante delito); b) estar na posse de objeto que constitua corpo de delito (o que nem sempre representa uma situação flagrancial); c) estar em situação de descumprimento de alguma medida judicial (por exemplo, medida cautelar de recolhimento noturno, prisão domiciliar, mandado de prisão em aberto etc.) ou cometendo irregularidade administrativa (v. g. dirigir sem habilitação); d) ter medo de sofrer pessoalmente algum abuso por parte da polícia ou receio de ficar próximo a eventual tiroteio e ser atingido por bala perdida, sobretudo nas comunidades periféricas habitadas por grupos vulneráveis e marginalizados, em que a violência policial e as intensas trocas de tiros entre policiais e criminosos são dados presentes da realidade.<br>12. Com base nessas premissas, diante da considerável variabilidade de possíveis explicações para essa atitude, entende-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo - não meramente subjetivo ou intuitivo -, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito).<br>13. Ademais, também não se trata de mera "suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir" ou classificação subjetiva de "certa reação ou expressão corporal como nervosa", o que, segundo a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Fernandez Prieto e Tumbeiro v. Argentina, é insuficiente para uma busca pessoal. Fugir correndo é mais do que uma mera reação sutil, como seria o caso, por exemplo, de: a) um simples olhar (ou desvio de olhar), b) levantar-se (ou sentar-se), c) andar (ou parar de andar), d) mudar a direção ou o passo, enfim, comportamentos naturais de qualquer pessoa que podem ser explicados por uma infinidade de razões, insuficientes, a depender do contexto, para classificar a pessoa que assim se comporta como suspeita.<br>Essas reações corporais, isoladamente, são assaz frágeis para embasar de maneira sólida uma suspeição; a fuga, porém, se distingue por representar atitude intensa, nítida e ostensiva, dificilmente confundível com uma mera reação corporal natural.<br>14. Não se deve ignorar, entretanto, a possibilidade de que se criem discursos ou narrativas dos fatos para legitimar a diligência policial. Daí, por conseguinte, a necessidade de ser exercido um "especial escrutínio" sobre o depoimento policial, na linha do que propôs o Ministro Gilmar Mendes por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO (Tema de Repercussão Geral n. 280): "O policial pode invocar o próprio testemunho para justificar a medida. Claro que o ingresso forçado baseado em fatos presenciados pelo próprio policial que realiza a busca coloca o agente público em uma posição de grande poder e, por isso mesmo, deve merecer especial escrutínio".<br>15. Trata-se, portanto, de abandonar a cômoda e antiga prática de atribuir caráter quase que inquestionável a depoimentos prestados por testemunhas policiais, como se fossem absolutamente imunes à possibilidade de desviar-se da verdade; do contrário, deve-se submetê-los a cuidadosa análise de coerência - interna e externa -, verossimilhança e consonância com as demais provas dos autos.<br>16. Assim, à luz de todas essas ponderações, conclui-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial configura motivo idôneo para autorizar uma busca pessoal em via pública, mas a prova desse motivo, cujo ônus é do Estado, por ser usualmente amparada apenas na palavra dos policiais, deve ser submetida a especial escrutínio, o que implica rechaçar narrativas inverossímeis, incoerentes ou infirmadas por outros elementos dos autos.<br>17. O exame destes autos indica que o réu, ao avistar uma viatura policial que fazia patrulhamento de rotina na região dos fatos, correu, em fuga, para um terreno baldio, o que motivou a revista pessoal, na qual foram encontradas drogas. Diante das premissas estabelecidas neste voto e da ausência de elementos suficientes para infirmar ou desacreditar a versão policial, mostra-se configurada a fundada suspeita de posse de corpo de delito a autorizar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP.<br>18. Ordem denegada.<br>(HC n. 877.943/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, DJe de 15/5/2024.)<br>Convém acrescentar que, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, "Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC nº 229.514-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 23/10/23).<br>Desse modo, no quadro delineado nos autos, para desconstituir as conclusões do Tribunal a quo a respeito da dinâmica dos eventos que levaram à abordagem policial, seria necessário revolvimento fático-probatório, procedimento vedado em sede de recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ.<br>Ilustrativamente:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. LEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. FUNDADAS SUSPEITAS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br> .. <br>5. No caso concreto, a abordagem foi justificada por uma série de circunstâncias: os réus estavam em um local ermo e escuro, demonstraram nervosismo ao perceberem a presença policial, e as substâncias ilícitas foram visualizadas em sacolas dentro do veículo, além do relato de odor de maconha.<br>6. A análise da Corte de origem verificou que os policiais tinham motivos concretos para suspeitar dos réus, confirmando a legalidade da busca pessoal/veicular e a validade das provas obtidas. A revisão dessa conclusão implicaria reexame dTema e provas, vedado pela Súmula 7 do STJ.<br>IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>(AREsp n. 2.281.257/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 6/12/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. JUSTA CAUSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. PLEITO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INICIATIVA DO ÓRGÃO JULGADOR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE . AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>3. Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus (HC n. 230232 AgR, Relator ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02/10/2023, PROCESSOELETRÔNICO D Je-s/n, DIVULG 06/10/2023, PUBLIC 09/10/2023).<br> .. <br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.700.601/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024.)<br>Quanto à primeira fase da dosimetria, alega o recorrente que "a condenação utilizada para caracterização de maus antecedentes teve a pena extinta ano de 2014 - autos 0043013-32.2011.8.26.0562)" (fl. 347).<br>A jurisprudência pacífica deste STJ admite a valoração de condenações antigas como maus antecedentes, mesmo após ultrapassado o período depurador "ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, D Je 16/12/2016)".<br>O "grande período de tempo" que ambas as Turmas que integram a 3ª Seção desta Corte de Justiça estabelecem como parâmetro é o transcurso do prazo de 10 anos entre a extinção da pena e a prática do novo delito.<br>No caso dos autos, como afirmado pelo próprio recorrente, a pena foi extinta em 2014, sendo que o delito dos presentes autos foi cometido em 2023, portanto, é evidente que não se passaram mais de 10 anos entre a extinção da punibilidade e o novo delito, não fazendo jus o recorrente, portanto, ao reconhecimento do direito ao esquecimento.<br>Acerca do pedido de aplicação da fração de 1/8 para aumento na pena-base, ressalto que o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos autos de RvCr n. 5.608/DF (relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 6/11/2023), é de "que não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor. A propósito: AgRg no REsp n. 1.966.870/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 18/3/2022; AgRg no AREsp n. 2.084.097/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe de 3/5/2022)". Ou seja, "no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas. Na espécie, o aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo do preceito secundário, aplicado pelas instâncias ordinárias, está em harmonia com a jurisprudência desta Corte, não havendo falar em desproporcionalidade."(AgRg no AREsp n. 2.718.060/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 3/10/2024.)<br>Portanto, aplicada fração de 1/6, estando dentro do critério discricionário do julgador, não há possibilidade de alteração desta por ausência de ilegalidade ou desproporcionalidade.<br>Ademais, caso se aplicasse a pretensão do recorrente de incidência da fração de 1/8 da diferença entre a pena mínima e máxima, isto geraria uma pena-base maior ao recorrente, em violação ao princípio da non reformatio in pejus.<br>Por fim, quanto à aplicação da fração de 1/3 para aumento da pena na segunda fase da dosimetria em razão da reincidência específica, o STJ já decidiu no Tema 1172 que "A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso".<br>É o caso dos autos, em que o Tribunal a quo manteve o aumento exclusivamente em razão da "reincidência específica (autos nº 1500823-77.2019, condenação transitada em julgado aos 21/10/2020, com término da prisão em 01/06/2023, cf. fls. 51/52)" (fl. 329). Inclusive afirmou estar tomando tal posição em contrariedade à posição desta Corte Superior: "importante ressaltar que esta Corte, data maxima venia, não está compelida a aplicar o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, desde que bem fundamentadas as decisões proferidas em sentido diverso ao adotado pela Instância Superior, mormente quando prolatadas em perfeita consonância com a lei em vigor, bem assim com forte corrente doutrinária e jurisprudencial, inclusive do C. Supremo Tribunal Federal." (fl. 375)<br>Feitas tais considerações, passo então ao refazimento da dosimetria da pena.<br>Mantida a pena estabelecida pelo Tribunal a quo na primeira fase (5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa). Na segunda fase, presente agravante da reincidência específica, com base no Tema 1.172 do STJ, aumento a pena em 1/6, ficando a pena intermediária em 6 anos, 9 meses e 20 dias, e 680 dias-multa. Na terceira fase, não há causas de aumento ou de diminuição.<br>Ante o exposto, conheço do recurso especial para, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe parcial provimento a fim de estabelecer a pena imposta ao recorrente no patamar de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, além do pagamento de 680 dias-multa, mantido o regime prisional fixado pelas instâncias de origem.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA