DECISÃO<br>Cuida-se de agravo do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - TJMG que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0000.25.006448-2/001.<br>Consta dos autos que o agravado foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa.<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para redimensionar a pena do agravado para 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado e 500 dias-multa (fls. 440/448).<br>Embargos de declaração opostos pela acusação foram desacolhidos (fls. 469/473).<br>Em sede de recurso especial (fls. 396/403), a acusação aponta violação aos arts. 61, I, do Código Penal - CP, e 489, § 1º, VI, do Código de Processo Civil - CPC, na forma do art. 3º do Código de Processo Penal - CPP, porque o TJMG aplicou fração inferior a 1/6 na segunda fase da dosimetria, pelo reconhecimento da reincidência. Assevera que, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça - STJ, a majoração da pena na segunda fase, em razão da reincidência, deve ser na fração mínima de 1/6, salvo fundamentação concreta, o que não se verificou na hipótese.<br>Requer o provimento do recurso, para que seja reformado o acórdão impugnado e restabelecida a fração de 1/6 de aumento da reprimenda, anteriormente fixada na sentença, na segunda fase da dosimetria, ante o reconhecimento da reincidência.<br>Contrarrazões da defesa (fls. 497/504).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJMG em razão do óbice da Súmula n. 7 do STJ (fls. 509/511).<br>Em agravo em recurso especial, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS impugnou o referido óbice (fls. 523/533).<br>Contraminuta da defesa (fls. 537/539).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 555/562).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS redimensionou a reprimenda fixada pelo Juiz sentenciante nos seguintes termos do voto do relator:<br>"Valendo-se da amplitude inerente aos recursos de apelação criminal defensivo, necessário ajuste na dosimetria das penas por ausência de trânsito em julgado da condenação do processo n. 1.0000.24.105028-5/001 (em grau recursal).<br>Sabido que somente as condenações criminais com trânsito em julgo podem configurar a reincidência ou os maus antecedentes, e desse modo apenas a condenação do processo n. 0030263- 51.2018.8.130388 preenche o requisito a configurar a reincidência.<br>Dessa forma, em retificação, todos os referenciais do artigo 59 do Código Penal são abonadores ao agente de modo que as penas-base fixam-se em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mínimo legal.<br>Na segunda fase, sem atenuantes, pela agravante da reincidência, as penas provisórias se estabelecem em 5 anos e 6 meses de reclusão e 500 dias-multa (vedada a "reformatio in pejus").<br>Por fim, sem minorantes ou majorante, as penas se concretizam em 5 anos e 6 meses de reclusão e 500 dias-multa.<br>Pela reincidência e considerando a quantidade e a diversidade das características dos entorpecentes apreendidos, o regime fechado é o recomendável para o início da execução da pena privativa de liberdade, consoante art. 33, §2º, "a", do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.3403/06".<br>Por seu turno, na sentença constou o seguinte :<br>"III.1. Atenuantes e Agravantes.<br>Considerando a certidão de antecedentes criminais carreada nos presentes autos, conforme ID: 10220507957, reconheço em desfavor do acusado a agravante da reincidência, prevista no art. 61, I do Código Penal.  .. <br>Passo à dosimetria da pena em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, artigo 5º, XLVI, da CR/88, nos termos dos artigos 59 e 68, ambos do CP.  .. <br>Na segunda fase, ausentes atenuantes e presente a agravante de pena prevista no art. 61, inc. I do CP, conforme fundamentado no item "III.1", motivo pelo qual, nesta fase, mantenho a pena em 07 (sete) anos e 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na terceira fase, não vislumbro a presença de nenhuma causa de aumento nem de diminuição de pena, motivo pelo qual, fixo, definitivamente, a pena em 07 (sete) anos e 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa".<br>Extrai-se do trecho acima que o Tribunal de origem redimensionou a pena aplicada pelo Juízo sentenciante, aplicando aumento inferior a 1/6 na segunda fase da dosimetria, em razão do reconhecimento da reincidência, sem apresentar fundamentação concreta que justificasse o percentual adotado.<br>Tal entendimento diverge da jurisprudência do STJ, que estabelece que, na ausência de critérios objetivos para a fixação da segunda fase da pena, o aumento ou diminuição em razão de agravantes ou atenuantes deve ocorrer na fração de 1/6 da pena-base, salvo se houver fundamentação concreta que justifique a adoção de percentual diverso.<br>A propósito (grifos acrescidos):<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 155, §4º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO QUALIFICADA. MANUTENÇÃO. PAPEL PREPONDERANTE NA CONDENAÇÃO. AGRAVANTE DE NATUREZA OBJETIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de diminuição de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias atenuantes e agravantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação.<br>2. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado.<br>3. A confissão espontânea, sendo atributo da personalidade do agente, deve ser tida como preponderante, consoante disposto no art. 67 do Código Penal (Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013). Assim, no concurso entre a atenuante da confissão espontânea e a agravantes de natureza objetiva (como no caso, a idade da vítima superior a 60 anos), a pena deve aproximar-se do limite indicado pela circunstância preponderante, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Nesse sentido: HC 360.168/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 30/04/2018.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.123.676/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024.)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. PATAMAR DE AUMENTO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 68 DO CP. PRESENÇA DE TRÊS CAUSAS DE AUMENTO. APLICAÇÃO CUMULATIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Assim, é admissível a revisão da dosimetria pelas Corte Superiores apenas nas hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, exatamente o que ocorreu na hipótese.<br>2. Em relação à majoração da pena realizada na segunda fase do procedimento dosimétrico, o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Entretanto, a aplicação de fração diversa de 1/6 exige motivação concreta e idônea.<br>3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do CP, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta.<br>4. Na hipótese em apreciação, devidamente justificada a cumulação das causas de aumento do concurso de pessoas, restrição à liberdade da vítima e do uso de arma de fogo (art. 157, § 2º, I e V, e § 2º-A, I, do CP), considerando que o crime foi praticado por cinco agentes, bem como porque eles, mediante emprego de armas de fogo, restringiram as liberdades das vítimas por aproximadamente três horas.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.059.295/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)<br>Nesse contexto, diante da ausência de fundamentação concreta no acórdão recorrido para justificar a pena, na segunda fase, em fração inferior a 1/6, impõe-se o provimento do recurso para o adequado redimensionamento da reprimenda.<br>Na segunda fase, mantido o reconhecimento da reincidência, a pena é agravada em 1/6, resultando na fixação da reprimenda intermediária em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, patamar que se mantém na terceira fase, ante a inexistência de causas de aumento ou de diminuição.<br>Permanece inalterado o regime inicial fechado, conforme fixado na origem.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe provimento para redimensionar a pena imposta para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA