DECISÃO<br>NELSON DE OLIVEIRA DINIZ alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (Apelação Criminal n. 0000659-86.2023.8.08.0007).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado pelos crimes de tráfico de drogas e de posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida.<br>A defesa pleiteia, por meio deste writ, o redimensionamento da reprimenda ante a falta de fundamentação idônea na exasperação da pena-base e na negativa da incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem.<br>Decido.<br>I. Pena-base<br>A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal, e todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.<br>Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não se deve furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima.<br>O Tribunal de origem manteve a pena aplicada contra o réu pelos seguintes fundamentos (fls. 26-28, grifei):<br>No que se refere a pena-base, quanto ao delito de tráfico de drogas, afiro juridicidade na avaliação negativa dos vetores culpabilidade e circunstâncias do delito, e razoabilidade no quantum estabelecido na primeira fase da dosimetria.<br>A culpabilidade - ligada a fator a ser examinado que traduz maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado - fora valorada negativamente de forma escorreita, tendo em vista que ficou devidamente registrado que o acusado se organizou de forma estratégica para a prática criminosa, uma vez que utilizou de motocicleta, em horário noturno, para realizar o transporte rápido das drogas em maior quantidade e assim evitar uma abordagem policial.<br>Quanto as circunstâncias - que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião etc.) de igual fora valorada negativamente de forma regular, diante de tráfico que ocorria de forma rotineira e em grandes quantidades.<br>Assim, a pena-base fora fixada com razoabilidade e proporcionalidade no importe de 07 anos e 10 meses e 08 dias de reclusão - de uma pena que varia de 05 a 15 anos de reclusão, diante de circunstâncias judiciais negativadas de forma escorreita, e também com base na intensa quantidade de droga, e variedade das drogas, elementos que, como sabemos, preponderam na dosimetria conforme os preceitos do art. 42 da Lei n. 11.343/06.<br> .. <br>No que se refere a pena-base quanto ao delito de posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida, afiro de igual forma juridicidade na avaliação negativa dos vetores culpabilidade e circunstâncias do delito, e razoabilidade no quantum estabelecido na primeira fase da dosimetria.<br>A culpabilidade - ligada a fator a ser examinado que traduz maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado - fora valorada negativamente de forma escorreita, tendo em vista que ficou devidamente registrado que o acusado tinha posse de arma prontamente municiada, com cinco munições intactas.<br>Quanto as circunstâncias - que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião etc.) de igual fora valorada negativamente de forma regular, diante do fato de que o réu possuía a arma desde quando era menor de idade, a qual estava escondida em um berço, que, segundo verificou-se em audiência, pertenceria à filha do réu que faleceu antes do nascimento e próximo a data dos fatos.<br>Assim, a pena-base fora fixada com razoabilidade e proporcionalidade no importe de 03 anos, 10 meses e 08 dias de reclusão - de uma pena que varia de 03 a 06 anos de reclusão, diante de circunstâncias judiciais negativadas de forma escorreita, e resultante bem próxima daquela se empregada a sugestionada fração de 1/8, sobre o intervalo existente entre pena mínima e pena máxima do tipo penal infringido.<br>No que tange à culpabilidade do crime de tráfico de drogas, verifico que o uso de motocicleta no período noturno resulta em argumento genérico e, portanto, inidôneo a justificar a valoração da pena-base.<br>Acerca da quantidade de entorpecentes, segundo o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "O Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br>Assim, apreendida quantidade expressiva de substâncias ilícitas, não identifico o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima.<br>Em relação à culpabilidade do crime previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2003, a posse de arma de fogo municiada (com 5 munições intactas) resulta em maior reprovabilidade da conduta, visto que denota maior potencialidade lesiva da conduta, razão por que é viável a exasperação da pena-base.<br>Nesse sentido:<br> .. <br>2. Não há nenhuma ilegalidade manifesta capaz de ensejar a concessão de habeas corpus, de ofício, em favor do réu em relação à reprimenda a ele imposta. Com efeito, aquele que possui ilegalmente arma de fogo municiada com dez projéteis intactos merece maior reprimenda penal do que aquele que possui arma de fogo municiada, por exemplo, com apenas duas munições.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 721.498/PB, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022.)<br>Quanto às circunstâncias do crime, o fato do réu manter escondida arma de fogo no berço da filha não constitui motivação idônea, visto que não apresentou gravidade concreta à infante, porquanto, segundo constou do julgado, a criança faleceu antes do nascimento.<br>II. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).<br>No caso, a Corte local negou a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado, com base nos seguintes argumentos (fls. 27-28, destaquei):<br>Restou devidamente destacado na sentença impugnada que, enquanto menor de idade, o apelante respondeu aos seguintes processos: Processo de Apuração de Ato Infracional 0000624-73.2016.8.08.0007, por infração ao disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, Boletim de Ocorrência Circunstanciado sob o nº 0001149-50.2019.8.08.0007, por infração ao disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/06; Processo de Apuração de Ato Infracional sob o nº 0001446-57.2019.8.08.0007, por infração ao art. 33 da Lei nº 11.343/06; Processo de Apuração de Ato Infracional sob o nº 0002342- 71.2017.8.08.0007, por infração ao art. 33 da Lei nº 11.343/06, e menos de um mês antes de ser preso nestes autos, foi autuado por infração ao art. 28 da Lei 11.343/06, cujo fato ocorreu em 02/08/2023, gerando o Termo Circunstanciado de nº 0000715- 22.2023.8.08.0007.<br>A respeito do tema, faço lembrar que, em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>Prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.<br>Na espécie, pela análise dos autos, observo que o delito de tráfico de drogas ora em análise foi perpetrado em 5/8/2023 e o réu, nascido em 28/12/2001 (fl. 30), contava com quase 23 anos ao tempo do crime, de modo que não se verifica a proximidade temporal entre os fatos.<br>Além disso, saliento que, em sessão ocorrida no dia 10/8/2022, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 18/8/2022) - submetido ao rito dos recursos repetitivos -, fixou a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (destaquei).<br>Diante desse cenário, não identifico motivos bastantes para negar a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Consequentemente, deve a ordem ser concedida, a fim de aplicar o referido benefício.<br>No que tange ao total de redução de pena, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.<br>Assim, tendo em vista que a quantidade de substâncias entorpecentes já foi valorada para majorar a pena-base, considero, dentro do livre convencimento motivado, ser adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.<br>Apenas  por cautela,  friso  que,  especificamente  no  caso  dos  autos,  a  conclusão  pela  possibilidade  de  aplicação  da  referida  minorante  não  demanda  o  revolvimento  de  matéria  fático-probatória,  procedimento  vedado  na  via  estreita  do  habeas  corpus.  <br>O  caso  em  análise,  diversamente,  requer  apenas  a  revaloração  de  fatos  incontroversos  que  já  estão  delineados  nos  autos  e  das  provas  que  já  foram  devidamente  colhidas  ao  longo  de  toda  a  instrução  probatória,  bem  como  a  discussão,  meramente  jurídica,  acerca  da  interpretação  a  ser  dada  sobre  os  fundamentos  apontados  pelo  Tribunal  de  origem  para  negar  ao  réu  a  incidência  da  causa  especial  de  diminuição  de  pena  prevista  no  §  4º  do  art.  33  da  Lei  n.  11.343/2006.<br>III.  Nova  dosimetria<br>a) Tráfico de drogas<br>Assim, uma vez verificada a inadequação parcial da análise das circunstâncias judiciais e considerando que remanesce desfavorável apenas a quantidade de entorpecentes, reduzo proporcionalmente a pena-base do delito de tráfico de drogas para 6 anos, 5 meses e 4 dias de reclusão e 642 dias-multa.<br>Reconhecida a confissão espontânea, reduzo a reprimenda para 5 anos, 4 meses e 11 dias de reclusão e 535 dias-multa. Na terceira fase, a pena é reduzida no patamar de 2/3 em decorrência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Assim, fixo a pena do paciente em 1 ano, 9 meses e 13 dias de reclusão mais 178 dias-multa.<br>b) Posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida<br>Assim, uma vez verificada a inadequação parcial da análise das circunstâncias judiciais e considerando que remanesce desfavorável apenas a vetorial da culpabilidade, reduzo proporcionalmente a pena-base do delito previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2003 para 3 anos, 5 meses e 4 dias de reclusão.<br>Reconhecida a confissão espontânea, reduzo a reprimenda para o mínimo legal - 3 anos de reclusão e 10 dias-multa.<br>Em razão do concurso material, torna-se a sanção definitiva do acusado em 4 anos, 9 meses e 13 dias de reclusão mais 188 dias-multa.<br>Estabelecido na origem o regime prisional com base no total da reprimenda, aplico o regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP.<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo parcialmente o habeas corpus para reduzir a pena do réu para 4 anos, 9 meses e 13 dias de reclusão mais 188 dias-multa, no regime semiaberto.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para adoção das providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA