DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de ROSANGELA POLEZA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 5003220-59.2023.8.24.0166.<br>Consta dos autos que a agravante foi condenada pela prática do delito tipificado no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90 (apropriação indébita tributária), à pena de 10 meses de detenção, em regime inicial aberto, e 17 dias-multa (fl. 132).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl. 181). O acórdão ficou assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DEIXAR DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, ICMS DEVIDO, POR SETE VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 2º, INC. II, DA LEI N. 8.137/90, C/C O ART. 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCONFORMISMO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA E CARACTERIZAÇÃO DO MERO INADIMPLEMENTO POR DÍVIDA. INVIABILIDADE. PRÁTICA ILÍCITA DEVIDAMENTE CARACTERIZADA. POSIÇÃO CONSOLIDADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. MERO DEVER DE REPASSE DO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES. PEDIDO RECHAÇADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." (fl. 182.)<br>Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 191). O acórdão ficou assim ementado:<br>"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. PRETENDIDA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO. MEIO INADEQUADO. RECURSO VINCULADO ÀS HIPÓTESES LEGAIS. EMBARGOS REJEITADOS." (fl. 193.)<br>Em sede de recurso especial (fls. 202/223), a defesa apontou violação ao art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, porque o não recolhimento do ICMS - uma vez em 2014 e outras seis em 2015 - afasta o dolo de apropriação.<br>Requer a absolvição.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (fls. 224/230).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJSC em razão de óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 231/233).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 235/237).<br>Contraminuta do Ministério Público (fls. 238/242).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 259/261).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Sobre a violação ao art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA manteve a condenação nos seguintes termos do voto do relator:<br>"Segundo consta dos autos, a acusada, na condição de proprietária e administradora da empresa RN Aluminios Brasil LTDA, deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 73.242,97 (setenta e três mil, duzentos e quarenta e dois reais e noventa e sete centavos), valor este sem qualquer correção, referente à Inscrição em Dívida Ativa n. 16001918911 (1.3, p. 1), a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS cobrado de consumidores, de modo a se locupletar ilicitamente e gerar prejuízo ao Fisco Estadual. Sustenta a defesa que se trata de conduta atípica, pois o não recolhimento do ICMS configuraria mera dívida de valor e jamais crime fiscal. Sem razão, adianto. Isso porque, como é cediço, o tipo penal em comento é tido como apropriação indevida de tributos pagos pelo consumidor ao Estado e que deveriam ter sido repassados, no prazo estabelecido, aos cofres públicos.  ..  No que tange ao dolo da conduta, sustenta a apelante, em suma, que não houve contumácia ou dolo de apropriação, nem mesmo prova nesse sentido, tendo a acusada agido apenas em razão das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, por curto período. Razão não lhe assiste, mais uma vez. Isso porque a conduta, para caracterizar o delito tributário em análise, exige apenas o dolo de deixar de recolher, ao Estado, no prazo legal, tributo que sabe ser devido, tanto que por ele declarado. E, como é cediço, para a caracterização do dolo específico, teríamos que ter uma intenção especial além do dolo genérico  deixar de recolher  , o que não é contemplado no dispositivo em estudo, já que não consta expressões como "a fim de", "com o intuito de" etc. É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal, por sua vez, no julgamento do RHC n. 163.334/SC, da relatoria do Ministro Roberto Barroso, ocorrido em 18.12.2019, reconheceu a constitucionalidade da norma questionada, e fixou a seguinte tese: "o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990". Todavia, tenho que referida tese retrata exatamente a hipótese dos autos, na medida em que a apelante, por vários meses, tomou para si valor que sabia não lhe pertencer. E, quanto à alegação de que a acusada não se enquadra na condição de devedora contumaz, segundo os ditames da Lei n. 17.878/2019, do Estado de Santa Catarina, mais uma vez, tenho que razão não lhe assiste. Importante esclarecer que os critérios utilizados pelo nosso Estado para configuração de devedor contumaz são de utilidade apenas no âmbito administrativo da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, pois, como é cediço, compete privativamente à União legislar sobre matéria penal, conforme previsão constitucional." (fls. 178/181.)<br>Extrai-se do trecho acima que o Tribunal reconheceu a tipificação da conduta como apropriação indébita tributária, nos termos do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, assentando que o não recolhimento do ICMS declarado e cobrado do consumidor não configura mera inadimplência fiscal, mas apropriação indevida de valores pertencentes ao Estado. Destacou-se que o tipo penal exige apenas o dolo genérico de deixar de recolher o tributo devido, sendo desnecessária a demonstração de dolo específico ou finalidade especial. A Corte afastou a alegação de atipicidade e de ausência de contumácia, consignando que a reiteração da conduta pela apelante, ao reter por vários meses valores sabidamente não pertencentes à empresa, evidencia o dolo de apropriação referido no precedente do Supremo Tribunal Federal (RHC n. 163.334/SC). Por fim, assentou-se que os critérios administrativos de caracterização de devedor contumaz previstos na legislação estadual não têm repercussão na esfera penal, por se tratar de competência legislativa privativa da União.<br>Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte, pois a falta de repasse do ICMS, por sete meses, evidencia a contumácia, a tentativa de se utilizar o inadimplemento para financiar as próprias atividades, de forma predatória. No mesmo sentido, cita-se precedente (grifos nossos):<br>AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990 NA FORMA DO ART. 71 DO CP. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS PRÓPRIO DECLARADO. TIPICIDADE CONFIGURADA. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR. HC N. 399.109/SC, DJE 12/9/2018. PLEITO DE AFASTAMENTO DA TIPICIDADE. CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO RECONHECIDOS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA.<br>1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da tipicidade do não recolhimento de ICMS, na qualidade de operações próprias.<br>2.  ..  a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico (HC n. 399.109/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 12/9/2018) (AgRg no AREsp n. 1.792.837/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 8/4/2021).<br>3. A Corte catarinense dispôs as seguintes razões (fl. 274):  .. , sobre o elemento subjetivo do tipo, convém ressaltar que a configuração da conduta criminosa prevista no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 dispensa a presença de especial fim de agir, bastando a configuração do dolo genérico, consistente na consciência, ainda que potencial, de deixar de "recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos"(LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada, 8ª ed., Salvador: juspodivm, 2020, p. 255), o que restou evidenciado no caso.  ..  A contumácia igualmente se revela presente, mormente por ter o apelante cometido o crime por 8 (oito) vezes ao longo do ano de 2019, como visto.  .. , o caso dos autos não trata apenas de um débito fiscal e de mero inadimplemento, mas sim da apropriação dos valores, pela empresa administrada pelo apelante, de impostos descontados ou cobrados de terceiros aos cofres públicos. É por isso que a má administração e falta de planejamento tributário não podem ser arguidas para eximir-se da obrigação, sendo inviável tanto a absolvição por atipicidade da conduta como a exclusão da culpabilidade pelo reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa.<br>4.  .. , nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos (AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/12/2017, DJe 13/12/2017) - (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.650.790/RN, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 13/8/2020).<br>5. O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 (STF, RHC 163.334/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020; grifei) - (AgRg no REsp n. 2.049.204/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/6/2023).<br>6. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg nos EDcl no REsp n. 2.013.545/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA