DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de ELIANI APARECIDA VIEIRA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1500300-93.2024.8.26.0082.<br>Consta dos autos que a agravante foi condenada pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c artigo 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 193 dias-multa (fls. 206/209).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido. O acórdão ficou assim ementado (fls. 263/264):<br>"DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em Exame<br>1. Recurso de apelação interposto contra sentença que condenou a ré pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, c/c artigo 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, além de 193 dias-multa.<br>2. Irresignada, recorre a defesa alegando, preambularmente, a ilicitude das provas, consubstanciada na nulidade da confissão informal da acusada, ante a ausência do "Aviso de Miranda". No mérito, pretende a absolvição com fundamento na tese de crime impossível. Subsidiariamente, requer a desclassificação para a figura do porte para consumo próprio.<br>II. Questão em Discussão<br>3. A questão em discussão consiste em (i) definir se a confissão informal exige o "Aviso de Miranda" e se eventual irregularidade compromete a condenação; (ii) verificar se a existência de aparato de segurança nos estabelecimentos prisionais torna impossível a consumação do delito e (iii) analisar se é cabível a desclassificação da imputação para o uso pessoal.<br>III. Razões de Decidir<br>4. A legislação processual penal não exige que o suspeito seja cientificado quanto ao seu direito de permanecer em silêncio (Aviso de Miranda) no momento da abordagem, sendo tal prática exigida apenas nos interrogatórios policial e judicial.<br>5. Inviável a desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei de Drogas, eis que a quantidade de tóxico apreendido, aliada ao local e às condições em que se desenvolveu a ação quando a acusada visitava o marido recolhido no estabelecimento prisional , permite concluir que o destino do estupefaciente era mesmo a mercancia ilícita.<br>6. Os sistemas de monitoramento e vigilância, bem como os métodos de revista empregados nos presídios, ainda que com a utilização de equipamento de scanner, apenas dificultam, mas não impedem a introdução de substâncias ilícitas nas unidades prisionais.<br>IV. Dispositivo<br>7. Recurso não provido."<br>Em sede de recurso especial (fls. 281/292), a defesa apontou violação ao art. 17 do CP, por se tratar de crime impossível, diante da ineficácia absoluta do meio pela rigorosa revista e aparato de vigilância prisional.<br>Em seguida, a defesa apontou violação ao art. 28 da Lei 11.343/06, porque a recorrente afirma ser usuária de maconha e que os 34,04g eram para consumo próprio.<br>Requer o provimento do recurso para que seja acolhida a tese de crime impossível, com respectiva absolvição. Subsidiariamente, desclassificada a conduta para o art. 28 da Lei 11.343/06, como ilícito administrativo, diante da condição de usuária e da quantidade apreendida.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 317/322).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 333/334).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 339/348).<br>Contraminuta do Ministério Público (fls. 364/369).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo pelo desprovimento do agravo em recurso especial. (fls. 393/396).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Sobre a violação ao art. 17 do CP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO manteve a condenação nos seguintes termos do voto do relator:<br>"Noutro giro, não prospera a tese de crime impossível, que, a teor do disposto no artigo 17 do Código Penal, consiste na impossibilidade de o delito se consumar por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto. Os sistemas de monitoramento e vigilância, bem como os métodos de revista empregados nos presídios, ainda que com a utilização de equipamento de scanner, apenas dificultam a introdução de entorpecentes, armas e telefones celulares. No entanto, esse tipo de controle é indiscutivelmente falho, tanto que, não raras vezes, são localizados objetos e substâncias ilícitas nas unidades prisionais.  ..  " (fl. 275).<br>Extrai-se do trecho acima que a existência de aparato de vigilância em unidades prisionais não torna impossível o crime de tráfico de drogas, pois, embora seja possível inferir que tais aparatos e a revista pessoal tenham por objetivo evitar a entrada de armas, explosivos, drogas, aparelhos celulares e outros similares em estabelecimentos prisionais, sua existência apenas minimiza o ingresso de tais objetos no presídio.<br>Com efeito, "A mera existência de rigorosa revista na entrada dos visitantes ao presídio não é capaz de afastar, por completo, a possibilidade da prática do tráfico de drogas, uma vez que se trata de atividade humana falível, sendo viável que o agente ludibrie a segurança e alcance o seu intento de ingressar no estabelecimento com as drogas", não havendo que se falar, portanto, em crime impossível por ineficácia absoluta do meio (HC 298.618/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 4/11/15).<br>Ademais, em razão da multiplicidade de verbos nucleares previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (crime de ação múltipla ou de conteúdo variado), inequívoca a conclusão de que o delito se consuma na modalidade "trazer consigo" ou "transportar". Vale dizer, antes mesmo da abordagem pelos agentes penitenciários, o delito já havia se consumado com o "trazer consigo" ou "transportar" drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.<br>Inviável, por conseguinte, a aplicação do instituto do crime impossível. Nesse sentido:<br>HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO.<br>1. A via eleita se revela inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes.<br>2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. TRÁFICO DE DROGAS. TENTATIVA DE INGRESSO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL COM SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. POTENCIALIDADE LESIVA DA CONDUTA. CRIME QUE SE CARACTERIZA COM A PRÁTICA DE UM DOS NÚCLEOS DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE CRIME IMPOSSÍVEL. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA.<br>1. Para que se configure o crime impossível pela absoluta impropriedade do objeto é necessário que o bem jurídico protegido pela norma penal não sofra qualquer risco.<br>2. A mera existência de rigorosa revista na entrada dos visitantes ao presídio não é capaz de afastar, por completo, a possibilidade da prática do tráfico de drogas, uma vez que se trata de atividade humana falível, sendo viável que o agente ludibrie a segurança e alcance o seu intento de ingressar no estabelecimento com as drogas.<br>3. O delito tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006 se consuma com a prática de algum dos núcleos nele previstos, motivo pelo qual a simples conduta de trazer consigo substância entorpecente já é suficiente para a caracterização do ilícito, que independe da efetiva entrega das drogas ao destinatário. Precedentes.<br> .. <br>(HC n. 298.618/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 27/10/2015, DJe de 4/11/2015.)<br>Desse modo, o entendimento do Tribunal a quo está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, o que faz com que a pretensão recursal esbarre na Súmula n. 83 do STJ.<br>Quanto à alegada desclassificação da conduta, o Tribunal a quo entendeu ser "inviável a desclassificação da conduta, como pretende a defesa. De acordo com o § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/06, "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". No caso, a quantidade de tóxico apreendido (34,04g), aliada ao local e às condições em que se desenvolveu a ação quando Eliani visitava o marido recolhido no estabelecimento prisional, permite concluir que o destino do estupefaciente era mesmo a mercancia ilícita. Considerando que um cigarro de maconha, em média, possui 0,5g da substância, é certo que a apelante portava quantidade suficiente para produzir cerca de 68 cigarros o que destoa da tese sustentada pela defesa. Ademais, é consabido que a droga dentro da prisão, dada a dificuldade de ingresso, é muito mais valiosa do que extramuros." (fl. 273)<br>Diante disso, não há que se falar em desclassificação para uso, vez que ainda que a quantidade de droga não seja expressiva, consta na decisão recorrida que o contexto, isto é, além da quantidade e qualidade do produto, o local em que foi localizado - penitenciária, na qual, a recorrente visitava seu marido preso - encerram circunstâncias que, analisadas em conjunto, induzem à certeza da destinação ao comércio.<br>Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior reconhece que, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/06, "não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação" (AgRg no HC n. 762.132/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022).<br>Portanto, o contexto probatório é robusto e apto a embasar a condenação da recorrente pelo delito de tráfico de entorpecentes, nos termos do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. A condição de usuário não afasta a responsabilidade pelo tráfico, sendo possível coexistir as figuras de usuário e traficante.<br>Destarte, no contexto delineado nos autos, para reverter a conclusão das instâncias de origem, seria necessário o revolvimento fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. Confira-se:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. ART. 28, § 2º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO CRIMINOSA É LEVADA EM CONSIDERAÇÃO PARA CONFIGURAÇÃO (OU NÃO) DO DELITO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A condenação do recorrente por tráfico de drogas foi mantida em razão da apuração probatória realizada no curso do processo, a qual identificou a impossibilidade da desclassificação da conduta do agente para o porte de drogas para consumo próprio. Conclusão diversa que demanda necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do STJ.<br>2. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, para se determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação. Portanto, as circunstâncias em que se deu o flagrante são, de fato, variáveis idôneas a serem consideradas pelo magistrado na realização do enquadramento típico para fins de identificação (ou não) do crime de tráfico de drogas.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.525.223/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 3/10/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE REVALORAÇÃO DAS PROVAS. REEXAME FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO E NULIDADE DAS PROVAS. QUESTÃO DO SILÊNCIO QUE NÃO INFLUENCIOU NA CONDENAÇÃO.<br>1. Apesar de ínfima quantidade de drogas, saliento que, para desconstituir a convicção da instância ordinária quanto aos fatos trazidos (o dinheiro encontrado e as anotações referentes a possível tráfico de drogas e também o fato de ter sido oferecido dinheiro aos policiais), imprescindível seria o revolvimento fático-probatório dos autos, providência inviável de se promover no rito célere e estreito do habeas corpus ou do recurso que lhe faz as vezes.<br>2. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 901.231/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 29/11/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NAS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS. PRETENSÕES DE ABSOLVIÇÃO E DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.<br>1. Conforme a jurisprudência desta Corte, "nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente" (AgRg no HC n. 762.132/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022).<br>2. Estando a condenação devidamente fundamentada, com amparo no material probatório colhido nos autos, por meio de prova testemunhal e das circunstâncias do flagrante, que comprovaram a prática de conduta que se enquadra no crime de tráfico de drogas, destacando-se que o acusado foi visto sentado em um sofá, entregando algo para duas pessoas, momentos antes da apreensão da droga nesse mesmo local, as pretensões de absolvição e de desclassificação demandariam o reexame de provas, vedado pela Súmula n. 7/STJ.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.411.623/MT, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 6/3/2024.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA