DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por RODOVIÁRIO MORADA DO SOL LTDA. e ITAOBI TRANSPORTES LTDA. da decisão que inadmitiu o recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na apelação n. 5005455-57.2023.4.03.6102.<br>Eis a ementa do acórdão recorrido (fls. 939-949):<br>PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - PIS/COFINS - NÃO CUMULATIVO - LEIS FEDERAIS Nº. 10.637/02 E 10.833/03 - MP Nº. 1.159/23 E LEI FEDERAL Nº. 14.592/23 - EXCLUSÃO DO ICMS DO CREDITAMENTO - TRIBUTÁRIO - REGULARIDADE DA MODIFICAÇÃO VIA MEDIDA PROVISÓRIA - LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DA EXCLUSÃO.<br>1- A partir das modificações realizadas pela EC 32/01 no artigo 62 da Constituição já não remanesce dúvida quanto à viabilidade da modificação da legislação tributária via medida provisória. Precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal em caso análogo.<br>2- As modificações legislativas que impliquem criação ou majoração de contribuição social devem observar a anterioridade nonagesimal conforme artigo 195, § 6º, da Constituição. Caso a alteração seja veiculada via medida provisória e esta seja reeditada, o termo inicial para cômputo da anterioridade é a data da primeira MP editada. Entendimento do Supremo Tribunal Federal.<br>3- Por fim, a pertinência temática deve ser observada pelos legisladores, ao modificar ou ampliar a medida provisória elaborada pelo Poder Executivo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal.<br>4- No caso concreto, contudo, duas medidas provisórias de autoria do Executivo foram convertidas na mesma lei. Não houve inovação temática, mas tramitação conjunta. Ademais, tanto a MP nº. 1.159/2023 quanto a MP nº. 1.147/2022 possuíam conteúdo tributário, de sorte que o procedimento conjunto é razoável e pertinente.<br>5- No mérito, a situação discutida nos autos é distinta daquela definida, de forma vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, com reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS.<br>6- A não-cumulatividade das contribuições sociais é distinta da não-cumulatividade aplicada aos impostos. De fato, a Constituição determina a não-cumulatividade do IPI (artigo 153, § 3º, inciso II) e do ICMS (artigo 155, § 3º, inciso I). Já quanto às contribuições sociais, estatui que "a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas" (artigo 195, § 12). Assim, a não-cumulatividade das contribuições sociais é definida na lei. E foi nesse contexto que o Supremo Tribunal Federal, em oportunidade anterior, declarou a constitucionalidade da impossibilidade de creditamentos de contribuição social (Tema nº. 179).<br>7- Não se identifica irregularidade na exclusão do creditamento do ICMS, conforme MP nº. 1.159/23 e Lei Federal nº. 14.592/03. Precedentes recentes desta Corte Regional."<br>8- Apelação desprovida.<br>No julgamento dos embargos de declaração opostos pelas recorrentes, a Corte a quo os rejeitou, nos seguintes termos (fls. 1017-1027):<br>DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER INFRINGENTE. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.<br>1- Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III, do Código de Processo Civil de 2015, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como quando existir erro material.<br>2- Nítido caráter infringente do recurso, buscando a substituição da decisão por outra que atenda à interpretação conveniente ao recorrente, o que não se pode admitir.<br>3- Os embargos declaratórios opostos com objetivo de prequestionamento não podem ser acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado embargado.<br>4- Embargos rejeitados.<br>O recurso especial foi interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, em que a parte aponta violação da Lei n. 14.592/2023, visto que a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS afronta a sistemática da não-cumulatividade dessas contribuições, porquanto não há correlação entre a apuração dos débitos do fornecedor e dos créditos do adquirente e o ICMS integra o custo de aquisição por ser tributo calculado por dentro, devendo compor a base de créditos.<br>Além disso, sustenta ofensa aos arts. 3º, § 1º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, sob os seguintes fundamentos:<br>(i) na apuração dos créditos de PIS e COFINS o valor de ICMS sempre estará incluído, por integrar o custo de aquisição, em decorrência da forma de cálculo do tributo estadual ("cálculo por dentro"), determinada pela Lei Kandir;<br>(ii) a não cumulatividade do PIS e da COFINS adotou o conceito de direito privado do "crédito financeiro", almejando obter-se um equilíbrio com a base tributável, chegando ao custo de aquisição real; e<br>(iii) no regime não cumulativo do PIS e da COFINS adota-se o método subtrativo indireto, confrontando-se base contra base (receita contra despesa), e não tributo contra tributo; resta demonstrado como a mencionada alteração promovida pela MP nº. 1.159/23 e pela Lei n. 14.592/2023 atinge a sistemática constitucionalmente imposta às aludidas contribuições de não cumulatividade. (fls. 1059-1060)<br>Por fim, requer o provimento do recurso para reformar o acórdão recorrido, para que se declare o direito líquido e certo de não excluir o ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS nas aquisições de mercadorias e serviços; seja admitido para reconhecer o direito ao registro, em escrita fiscal, dos créditos de PIS e COFINS não aproveitados sobre o ICMS, com atualização pela taxa SELIC; e a condenação da recorrida ao pagamento das custas (fls. 1045-1062).<br>Contrarrazões apresentadas (fls. 1142-1162).<br>Na sequência, o recurso especial foi inadmitido (fls. 1164-1168).<br>Diante da decisão de inadmissibilidade, a parte recorrente interpôs agravo em recurso especial (fls. 1191-1205).<br>Apresentada contraminuta (fls. 1212-1213).<br>Parecer do Ministério Público Federal pela devolução dos autos ao Tribunal de origem em razão da suspensão da tramitação de todos os recursos especiais e agravos que tratam o Tema n. 1.364 do STJ (fls. 1238-1239).<br>É o relatório. Decido.<br>A Primeira Seção deste Tribunal Superior decidiu afetar o REsp n. 2.150.894/SC, o REsp n. 2.150.097/CE, o REsp n. 2.150.848/RS e o REsp n. 2.151.146/RS à sistemática dos recursos repetitivos, com o fim de definir tese a respeito da " p ossibilidade de apuração de créditos de PIS/COFINS em regime não cumulativo sobre o valor do ICMS incidente sobre a operação de aquisição, à luz do disposto no art. 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/2023" (Tema n. 1364), havendo, ainda, por unanimidade, decisão para suspender o processamento de todos os processos judiciais pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no território nacional, em primeiro e segundo graus de jurisdição e neste Superior Tribunal de Justiça, inclusive nos juizados especiais, que versem sobre a questão objeto deste repetitivo, conforme proposta do Sr. Ministro Relator.<br>Nesse contexto, esta Corte Superior tem firme orientação no sentido de que os recursos que tratam da mesma controvérsia devem aguardar o julgamento do paradigma representativo no Tribunal de origem, viabilizando, assim, o juízo de conformação, hoje disciplinado pelo art. 1.040 do Código de Processo Civil.<br>Somente depois de realizada essa providência, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que, se for o caso, o recurso especial deverá ser encaminhado para esta Corte Superior, para que aqui possam ser analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo.<br>Ante o exposto, JULGO PREJUDICADA a análise do agravo em recurso especial e, com fundamento no art. 256-L, inciso I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, DETERMINO a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, para que, após a publicação dos acórdãos dos recursos representativos da controvérsia (Tema n. 1364 do STJ), sejam observadas as normas dos arts. 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFETAÇÃO DA CONTROVÉRSIA AO REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA N. 1364 DO STJ). DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DOS PROCESSOS. ANÁLISE DO RECURSO ESPECIAL PREJUDICADA, COM A DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM.