DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 5004657-04.2021.8.21.0033.<br>Consta dos autos que LUAN FAGUNDES DE AZEVEDO, ora agravado, foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas), à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 580 dias-multa (fls. 99/100).<br>Improvido o recurso da acusação, o recurso de apelação interposto pela defesa foi provido para absolver o agravado (fl. 156). O acórdão ficou assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES PREVISTOS NA LEI DE DROGAS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SEGUROS A DEMONSTRAR A EXISTÊNCIA DAS FUNDADAS RAZÕES A JUSTIFICAR A MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. NULIDADE DECRETADA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. A Constituição Federal em seu Art. 5º, IX, garante a inviolabilidade do domicílio. Nada obstante, a própria Constituição Federal prevê situações excepcionais em que tal garantia é flexibilizada, quais sejam: a) em caso de flagrante delito, a qualquer hora; b) desastre, a qualquer hora; c) para prestar socorro, a qualquer hora; d) ou por determinação judicial, somente durante o dia. Em relação ao flagrante delito, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603616 firmou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Tema 280). O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, tem jurisprudência consolidada no sentido de que " o ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (REsp n. 1.574.681/RS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/4/2017, DJe de 30/5/2017). A situação relacionada ao ingresso no domicílio não ficou satisfatoriamente reconstituída em juízo, uma vez que, da análise dos elementos produzidos em juízo, não se verifica com segurança a existência de fundadas razões a possibilitar a mitigação do princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio (Art. 5º, XI, da Constituição Federal). Tampouco a prova evidencia o consentimento do acusado com o ingresso dos policiais militares em sua residência, de molde que deve ser declarada nula a prova obtida na busca domiciliar, e, por consequência, deve ser a acusada absolvida, por ausência de demonstração da materialidade do crime, nos termos do Art. 386, II, do Código de Processo Penal. APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA PROVIDA." (fl. 157.)<br>Embargos de declaração opostos pela acusação foram rejeitados (fl. 185). O acórdão ficou assim ementado:<br>"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. Não se verifica qualquer omissão no aresto vergastado, sendo evidente o intuito de rediscussão da matéria, o que não se pode dar na via dos embargos de declaração. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS." (fl. 187.)<br>Recurso extraordinário interposto pela acusação foi provido (RE nº 1.513.907), para reconhecer a licitude da busca domiciliar.<br>Sobreveio novo acórdão do TJRS, que deu parcial provimento ao recurso da defesa, para reconhecer a figura do tráfico privilegiado e, via de consequência, reduzir a pena fixada na sentença ao patamar de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida no regime aberto, substituída por duas restritivas de direito. Confira-se a ementa do acórdão:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DA LEI DE DROGAS. TRÁFICO DE DROGAS. CUMPRIMENTO DE DECISÃO PROFERIDA PELO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE AFASTOU A ILICITUDE DA BUSCA DOMICILIAR E DAS PROVAS DELA DECORRENTES, DETERMINANDO O RETORNO DOS AUTOS PARA A APRECIAÇÃO DOS DEMAIS PEDIDOS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS. CONDENAÇÃO MANTIDA.<br>A prova produzida nos autos revela a existência do crime de tráfico de entorpecentes e a autoria do fato na pessoa do réu, tendo em vista a apreensão de drogas na posse do acusado pelos brigadianos, que o flagraram na via pública dispensando invólucro ao avistar a aproximação da guarnição.<br>DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.<br>A prova é robusta a demonstrar a intenção do réu de distribuição das drogas apreendidas, não havendo falar em desclassificação da conduta para os lindes do Art. 28 da Lei de Drogas.<br>MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.<br>O acusado, na ocasião do fato, era primário, não havendo notícia nos autos de que tivesse antecedentes criminais, e inexistiam elementos robustos que comprovassem a sua dedicação à atividade criminosa ou a sua participação em organização criminosa.<br>DOSIMETRIA DA PENA. MANUTENÇÃO.<br>Pena-base mantida conforme fixada em sentença, pois de acordo com os critérios de necessidade e suficiência para prevenção e reprovação do crime. Realizada a diminuição da pena em 2/3, pela incidência da causa da privilegiadora, considerando a inexpressiva quantidade de droga apreendida e as circunstâncias do fato.<br>RECURSO MINISTERIAL. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. RECRUDESCIMENTO. INVIABILIDADE.<br>A fixação de regime mais gravoso que o legalmente previsto, consoante as normas previstas no Art. 33 e parágrafos do Código Penal, é circunstância que deve observar a presença de circunstâncias excepcionais que a autorizem, o que não se verifica no caso concreto.<br>SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.<br>Pleito de substituição da pena de prestação pecuniária imposta em sentença pela pena restritiva de direito de limitação de final de semana.<br>DECISÃO DA SUPERIOR INSTÂNCIA CUMPRIDA. APELAÇÃO DEFENSIVA PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDA." (fls. 226/227.)<br>Embargos de declaração opostos pela acusação foram rejeitados (fl. 242). O acórdão ficou assim ementado:<br>"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. Não se verifica qualquer omissão no aresto vergastado, sendo evidente o intuito de rediscussão da matéria, o que não se pode dar via dos embargos de declaração. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS." (fl. 244.)<br>Em sede de recurso especial (fls. 246/258), a acusação apontou violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, porque o agravado "além da droga apreendida, tinha em depósito 19 caixas de papel seda, 01 simulacro de metralhadora, feito com grampeador, 02 radiocomunicadores, 01 rolo de papel alumínio, 01 embalagem contendo sacos plásticos, 01 balança pequena e R$513,10 em dinheiro trocado (auto de apreensão das fls. 08-09 do Ev.01), que constituem instrumentos utilizados para o tráfico de drogas e obtidos com o lucro desse crime", o que afastaria o direito à minorante, ou, ao menos, implicaria modulação da fração aplicada pelo Tribunal riograndense.<br>Em seguida, a acusação apontou violação ao art. 33, § 3º, e ao art. 44, III, do CP, bem como, ao art. 42, da Lei n. 11.343/06, porque, reconhecida uma circunstância negativa, na primeira fase da dosimetria, seria de rigor a fixação de regime inicial mais gravoso.<br>Requer o provimento do recurso para que seja afastada a minorante do tráfico privilegiado com fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena.<br>Contrarrazões apresentadas por LUAN FAGUNDES DE AZEVEDO às fls. 259/268.<br>O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de: a) ausência de prequestionamento; b) óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça; c) óbice da Súmula n. 83 do STJ (fls. 269/273).<br>Em agravo em recurso especial, a acusação impugnou os referidos óbices (fls. 275/290).<br>Contraminuta da defesa (fls. 291/302).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo parcial provimento ao recurso especial, para fixar o regime semiaberto e afastar a substituição da pena (fls. 320/325).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Sobre a violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL reconheceu a minorante nos seguintes termos do voto do relator:<br>"No caso dos autos, o paciente é tecnicamente primário, sem antecedentes, e não há nos autos elementos que comprovem sua dedicação às atividades criminosas ou que integre organização criminosa. Friso que ações penais em curso, por si só, não são suficientes para comprovar a dedicação à atividade criminosa, tendo em vista o princípio da presunção de inocência." (fl. 224).<br>Mesmo diante da oposição de embargos de declaração, o TJRS não se pronunciou sobre as circunstâncias que afastariam a causa de diminuição: além da droga apreendida, 19 caixas de papel seda, 01 simulacro de metralhadora, feito com grampeador, 02 radiocomunicadores, 01 rolo de papel alumínio, 01 embalagem contendo sacos plásticos, 01 balança pequena e R$ 513,10 em dinheiro trocado (auto de apreensão das fls. 08-09 do Ev.01), que constituem instrumentos utilizados para o tráfico de drogas e obtidos com o lucro desse crime.<br>Dessa forma, e considerando a ausência de indicação de ofensa ao art. 619 do CPP por parte do MPRS, o recurso carece do adequado e indispensável prequestionamento, circunstância que atrai a aplicação, por analogia, da Súmula n. 211 do STJ: " é  inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". Inviável, pois, o conhecimento do apelo nobre quanto ao ponto.<br>No mesmo sentido, citam-se precedentes (grifos nossos):<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRANSPOSIÇÃO VALORATIVA (PELO STJ) DE CIRCUNSTÂNCIA SOPESADA PELO TRIBUNAL LOCAL PARA OUTRA FASE DOSIMÉTRICA. DISCRICIONARIEDADE REGRADA DO JULGADOR. PROTEÇÃO ESTATAL INSUFICIENTE. PROPORCIONALIDADE PELO VIÉS NEGATIVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. É é cediço que a gravidade (concreta) da conduta delitiva deve manter - com esteio na "teoria das margens" (discricionaridade regrada) a cargo Estado-julgador e nos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade - simbiótica correspondência ao apenamento imposto (como uma das ferramentas de controle e pacificação social), sob a tríade tônica repressora, preventiva e pedagógica da pena alvitrada pelo legislador, consoante interpretação sistêmica dos arts. 59, caput, e 68, ambos do CP, c/c os arts. 33, § 4º, e 42, ambos da Lei n. 11.343/2006, sob pena de proteção Estatal insuficiente.<br>2. Não se descuida este Sodalício que a 3ª Seção - sob a égide do subjacente sistema trifásico da pena preconizado por Nelson Hungria no art. 68 do CP - consolidou entendimento no sentido de que: Não cabe a esta Corte Superior a transposição valorativa da circunstância  ..  da dosimetria ou mesmo compelir que o Tribunal de origem assim o faça, em razão da discricionariedade do julgador (REsp n. 1.921.190/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/5/2022, grifamos).<br>3. A Suprema Corte, por sua vez, ao editar o Tema n. 712/STF, estatuiu, em caráter de observância cogente (com Repercussão Geral já reconhecida):  a s circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena (ARE 666334 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03-04-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014).<br>4. Para que se considere prequestionado o tema tergiversado é indispensável que a Corte local tenha se debruçado, expressa ou implicitamente, ainda que suscintamente, sobre a questão recorrida, notadamente sob o viés suscitado nas razões do recurso especial, panorama processual que não se coaduna ao caso vertente.<br>5. Na ocasião, ao se cotejar as razões do apelo raro, deflui-se que o Tribunal a quo - não obstante a oposição dos aclaratórios, onde o Órgão ministerial suplicou para que fosse deslocada a valoração do vetor quantidade de droga para a 3 ª fase da dosimetria, sob pena de proteção insuficiente como resposta Estatal ao grave delito cometido - não analisou o referido "enfoque" recursal (proporcionalidade pelo viés negativo), delineamento apto a evidenciar a ausência do indispensável prequestionamento, consoante inteligência da Súmula n. 211/STJ.<br>6. Ademais, nas razões do apelo raro, depreende-se que não houve o necessário apontamento, pelo aguerrido Parquet, de violação aos arts. 619 e 620, ambos do CPP, mister necessário a viabilizar que esta Corte Uniformizadora (em observância ao imperativo postulado do devido processo legal) aprecie e constate eventual omissão do derradeiro acórdão recorrido, pela perspectiva do prequestionamento ficto, nos moldes do art. 3º do referido diploma, c/c o art. 1.025 do CPC/15.<br>7. Delineamento recursal, não permeado por fundamentos novos, que justifica - com amparo nos incidentes efeitos iterativo e reiterativo do regimental - a manutenção incólume da decisão (monocrática) agravada.<br>8. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.611.254/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL. AMEAÇA NO ÂMBITO DOMÉSTICO. FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL EM SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER O RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo interposto contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que não admitiu recurso especial fundamentado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal. O recurso especial questiona a manutenção, pelo tribunal de origem, da indenização de R$ 3.000,00 fixada a título de reparação por dano moral à vítima. A defesa alega desproporcionalidade do valor fixado, bem como falta de fundamentação idônea para a fixação de expressivo valor, uma vez que não teria havido fundamentação suficiente quanto à extensão do dano ou à capacidade econômica das partes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) examinar a possibilidade de conhecimento do recurso especial diante da ausência de manifestação da corte de origem sobre o ponto, mesmo após oposição de embargos de declaração (ii) verificar se houve fundamentação suficiente para o valor da indenização por dano moral fixado na sentença condenatória. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. Esta Corte Superior entende que o prequestionamento é requisito indispensável para o conhecimento de recurso especial. O Tribunal de origem deve se manifestar expressamente sobre as questões suscitadas, incluindo aquelas tratadas nos dispositivos legais tidos como violados, conforme prevê o art. 619 do CPP.<br>4. Na ausência de manifestação expressa sobre a proporcionalidade da indenização fixada para reparação de dano moral, a defesa deveria ter alegado violação ao art. 619 do CPP, de modo a permitir o exame da omissão e possibilitar o uso do prequestionamento ficto.<br>5. Segundo jurisprudência do STJ, o prequestionamento ficto pode ser aplicado mesmo em matéria penal, desde que o recorrente indique a violação ao art. 619 do CPP, viabilizando o enfrentamento da questão em instância superior (AgRg no REsp 1.669.113/MG).<br>6. No caso, a ausência de alegação de omissão pelo art. 619 do CPP impede o conhecimento do recurso especial, conforme orientam as Súmulas 211 do STJ e 282 e 356 do STF.<br>IV. DISPOSITIVO<br>7. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial.<br>(AREsp n. 2.332.309/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024.)<br>Quanto a alegada violação do art. 33, § 3º, e ao art. 44, III, do CP, bem como, ao art. 42, da Lei n. 11.343/06, o TJRS estabeleceu o regime inicial de pena nos seguintes termos do voto do relator:<br>"O regime para cumprimento da pena é o aberto, nos termos do Art. 33 e parágrafos do Código Penal. No ponto, e aqui analiso o recurso ministerial, verifica-se que é caso de negar provimento ao pleito. A fixação de regime mais gravoso que o legalmente previsto, consoante as normas previstas no Art. 33 e parágrafos do Código Penal, é circunstância que deve observar a presença de circunstâncias excepcionais que a autorizem, o que não se verifica no caso concreto. Conforme se verifica, além da natureza da droga, nenhuma outra circunstância do Art. 59 foi desconsiderada em prejuízo do réu. A pena aplicada ao réu não é superior a 04 anos, o crime não foi praticado com grave ameaça ou violência, o réu não é reincidente, e as circunstâncias judiciais são em sua maioria neutras, estando, portanto, preenchidos os requisitos do Art. 44 do Código Penal, além de ser socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos." (fl. 225.)<br>Extrai-se do trecho acima que o Tribunal entendeu ser inviável a fixação de regime inicial mais gravoso do que o legalmente previsto, porquanto, nos termos do art. 33 do Código Penal, a pena fixada não ultrapassa quatro anos, não houve emprego de violência ou grave ameaça, o réu não é reincidente e as circunstâncias judiciais avaliadas mostraram-se predominantemente neutras. Assentou-se, ainda, que a gravidade abstrata do delito, considerada apenas a natureza da droga apreendida, não constitui fundamento idôneo para justificar o agravamento do regime prisional, razão pela qual se manteve a imposição do regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em consonância com o art. 44 do Código Penal.<br>Tal entendimento não encontra amparo na jurisprudência desta Corte, pois a incidência de uma vetorial desfavorável (circunstâncias do crime), mantida pela Corte de origem, implica, na forma do art. 33, § 3º, do CP, a adoção de regime mais gravoso.<br>Com igual orientação, citam-se precedentes (grifos nossos):<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INQUÉRITOS E BOLETINS DE OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. APLICAÇÃO DA MINORANTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto pelo réu contra acórdão que negou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob fundamento de que boletins de ocorrência indicariam sua dedicação à atividade criminosa. O Tribunal de origem manteve a pena em 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e 666 dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se boletins de ocorrência e inquéritos policiais podem ser utilizados para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado; e (ii) determinar o regime inicial de cumprimento da pena, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal não admite o uso de inquéritos policiais ou boletins de ocorrência como fundamento para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Precedentes: AgRg no HC n. 912.484/MG e REsp n. 1977.027/PR (Tema n. 1.139).<br>4. No caso concreto, o recorrente é tecnicamente primário e não há elementos probatórios idôneos que demonstrem sua dedicação a atividades criminosas ou sua integração em organização criminosa.<br>Assim, deve ser aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, considerando a pequena quantidade de drogas apreendidas (9,82g de maconha e 2,60g de crack).<br>5. Quanto ao regime inicial, a existência de circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria, devidamente fundamentada, justifica a imposição de regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, ainda que a pena seja inferior a 4 anos de reclusão. Precedentes: AgRg no HC n. 945.104/SP e AgRg no HC n. 533.870/SP.<br>6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos também é inviável em razão da circunstância judicial desfavorável, conforme dispõe o art. 44, III, do Código Penal.<br>IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA APLICAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, REDIMENSIONAR A PENA PARA 2 ANOS, 2 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO E 222 DIAS-MULTA, E FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO.<br>(REsp n. 2.153.095/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. VALORAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A despeito da pena ser inferior a quatro anos, a autorizar, em princípio a fixação do aberto, notadamente diante de Súmula Vinculante n. 59 do Pretório Excelso, deve ser mantido o regime semiaberto em virtude da circunstância judicial desfavorável da quantidade e natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>2. "A Súmula vinculante n. 59 do STF dispõe sobre a fixação de regime menos gravoso ao tráfico privilegiado, desde que não existam circunstâncias judiciais desfavoráveis valoradas na primeira fase" (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.411.387/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023).<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 913.641/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. REGIME INTERMEDIÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A Súmula vinculante n. 59 do STF dispõe sobre a fixação de regime menos gravoso ao tráfico privilegiado, desde que não existam circunstâncias judiciais desfavoráveis valoradas na primeira fase.<br>2. No caso, diante do vetor negativo computado na pena-base, o regime intermediário é o cabível na espécie nos termos do art. art. 33, §2º, "b", do Código Penal.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.411.387/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe provimento para estabelecer o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, afastada a sua substituição por restritivas de direitos.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA