DECISÃO<br>Cuida-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL em julgamento da Apelação Criminal n. 253762-91.2023.8.21.0001.<br>Consta dos autos que o recorrido foi condenado pela prática dos delitos tipificados no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03 (tráfico de drogas e posse ilegal de munição de uso restrito), à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 510 dias-multa (fl. 279 - sem se computar a detração).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi provido para desclassificar o crime do art. 16 da Lei n. 10.826/03 para a majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, redimensionada a pena ao patamar de 5 anos e 10 meses de reclusão (fl. 335). O acórdão ficou assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, LEI Nº 11.343/06). POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO/MUNIÇÕES (ART. 16 LEI 10.826/03). SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRELIMINAR. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. POSSE DE MUNIÇÕES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MAJORANTE DO ART. 40, INC. IV, DA LEI 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIDO. PENA REDIMENSIONADA. CONDENAÇÃO MANTIDA.<br>1. Conforme o art. 244 do CPP, a busca pessoal somente é lícita se houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos, ou papéis que constituam corpo de delito. Ou seja, a autoridade policial não está autorizada a realizar abordagem pessoal indiscriminadamente. A busca pessoal somente é legítima quando há um contexto fático anterior capaz de embasar racionalmente a conclusão de que o cidadão esteja portando algum objeto ilícito. No caso, havia fundada suspeita para a ação policial, tendo em vista que (i.) os policiais tinham informações prévias específicas do serviço de inteligência da polícia, as quais detalhavam a aparência, vestimentas e local que o indivíduo em atitude suspeita estaria; e (ii.) a tentativa de fuga do acusado para esquivar-se da abordagem policial. Ou seja, existiam elementos concretos prévios indicando a possível prática do delito imputado.<br>2. O crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06) é de ação múltipla, ou seja, o seu tipo penal é composto por uma multiplicidade de verbos, cuja consumação depende da mera constatação de uma dessas ações. Com efeito, não é necessária a comprovação de "atos de mercancia", mas tão somente a apreensão de drogas no contexto de qualquer um dos verbos nucleares do tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.<br>3. A condição funcional dos policiais ouvidos em juízo não serve como fundamento para diminuir o valor probatório dos seus depoimentos, mas sim confere presunção de legitimidade e de legalidade a estes. Assim, para que os depoimentos dos policiais sejam desconsiderados, a defesa (quem alega) deve comprovar a suposta imparcialidade dos agentes públicos. Precedentes do STJ.<br>4. Os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato. Em razão disso, é prescindível a perquirição da lesividade da conduta, pois o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, mas sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte de munição ou de arma de fogo. Ou seja, os delitos são consumados com a mera conduta, independente da comprovação de dano ou de perigo concreto por ela produzida.<br>5. Por força do princípio da consunção, os delitos referentes aos artefatos apreendidos no mesmo contexto fático da traficância e visando a garantir o sucesso da empreitada criminosa ficam absorvidos pelo crime de tráfico de drogas, uma vez que configuram um meio para possibilitar a conduta delituosa mais grave, conforme posição do STJ e jurisprudência desta Corte.<br>6. Em respeito ao princípio da proporcionalidade, não é razoável que o agente em posse ou porte de apenas munições seja punido de forma significativamente mais gravosa que o agente em efetiva posse ou porte de arma de fogo concomitante à prática do tráfico de drogas, o que ocorre quando a posse ou o porte de munições é considerado e punido como crime autônomo da Lei n. 10.826/03, enquanto que o efetivo porte de arma(s) de fogo é desclassificado para a majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas. Tal raciocínio trata de um contrassenso ao, em síntese, beneficiar aquele que possui ou porta armas de fogo relativamente àquele que possui ou porta "apenas" munições, mesmo que, por óbvio, a periculosidade da primeira conduta seja mais notável.<br>7. No caso concreto, o carregador de pistola municiado com 09 (nove) munições foi localizado, durante a revista pessoal do acusado, no bolso da sua bermuda, enquanto as drogas e a balança de precisão estavam no bolso do seu moletom. Portanto, existente o nexo finalístico entre a conduta de possuir munições e aquela relativa ao tráfico (assegurar o sucesso da mercancia ilícita), de fato merece ser desclassificada a conduta para a majorante prevista no art. 40, inc. IV, da Lei 11.343/2006.<br>8. O §4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 exige, para tornar possível sua aplicação, que o réu, cumulativamente: (i) seja primário; (ii.) possua bons antecedentes; (iii.) não se dedique às atividades criminosas; (iv.) não integre organização criminosa. No caso dos autos, o réu não preenche o requisito legal "(iii.)".<br>APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO." (fls. 336/337.)<br>Embargos de declaração opostos pela acusação foram rejeitados (fl.350). O acórdão ficou assim ementado:<br>"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSOS DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU AMBIGUIDADE NA DECISÃO EMBARGADA. O JULGADOR NÃO ESTÁ OBRIGADO A SE MANIFESTAR SOBRE TODOS OS ARGUMENTOS INVOCADOS PELAS PARTES, BASTANDO QUE DEMONSTRE SUFICIENTEMENTE SUAS RAZÕES DE DECIDIR. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA RECORRIDA POR MEIO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE QUANDO AUSENTES AS HIPÓTESES DE CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS." (fl. 351.)<br>Em sede de recurso especial (fls. 353/373), a acusação apontou negativa de vigência ao art. 16, da Lei n. 10.826/03, e violação do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, porque a apreensão isolada de munições não deve ser tomada como processo de intimidação vinculado à traficância.<br>Em seguida, o MPRS apontou violação ao art. 619 do CPP, porque o TJRS não sanou a omissão do acórdão recorrido.<br>Requer o provimento do recurso para que seja anulado o acórdão recorrido ou, subsidiariamente, afastada a consunção entre os crimes de porte de munição e tráfico de drogas.<br>Contrarrazões apresentadas por HENRIQUE ISIDORO DA SILVA às fls. 375/388.<br>Admitido o recurso no TJRS (fls. 389/392), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 398/406).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Sobre a violação ao art. 16, da Lei n. 10.826/03, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL desclassificou o crime nos seguintes termos do voto do relator:<br>"No caso concreto, o carregador de pistola municiado com 09 (nove) munições foi localizado, durante a revista pessoal do acusado, no bolso da sua bermuda, enquanto as drogas e a balança de precisão estavam no bolso do seu moletom. Embora já tenha externado entendimento diverso para casos em que apreendidas munições - no sentido que inviável a consunção do crime do Estatuto do Desarmamento pela causa de aumento de pena da Lei de Drogas quando apreendidas apenas munições, na ausência de arma de fogo - pontuo que, considerando os reflexos jurídicos da aventada perspectiva, adoto nova posição. Isso porque, em respeito ao princípio da proporcionalidade, não é razoável que o agente em posse ou porte de apenas munições seja punido de forma significativamente mais gravosa que o agente em efetiva posse ou porte de arma de fogo concomitante à prática do tráfico de drogas. E, de fato, é isso que ocorre quando a posse ou o porte de munições é considerado e punido como crime autônomo da Lei nº 10.826/03, enquanto que o efetivo porte de arma(s) de fogo é desclassificado para a majorante da Lei de Drogas. Tal raciocínio trata de um contrassenso ao, em síntese, beneficiar aquele que possui ou porta armas de fogo relativamente àquele que possui ou porta apenas munições, mesmo que, por óbvio, a periculosidade da primeira conduta seja mais notável. Desse modo, novamente atentando-se ao princípio da proporcionalidade, bem como a fim de evitar o indevido estímulo ao porte e à posse de armas de fogo que a posição diversa pode criar, entendo que a posse ou o porte de munições, quando no mesmo contexto fático da prática do tráfico de drogas, igualmente merece a desclassificação para a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06. Assim, considerando que a apreensão do carregador de arma de fogo com 09 (nove) munições se deu no mesmo contexto fático das substâncias entorpecentes (armazenados nas vestimentas do acusado), entendo que os artefatos bélicos estavam sendo utilizados como parte do processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico. Portanto, existente o nexo finalístico entre a conduta de possuir munições e aquela relativa ao tráfico (assegurar o sucesso da mercancia ilícita), de fato merece ser desclassificada a conduta para a majorante prevista no art. 40, inc. IV, da Lei 11.343/2006." (fls. 332/333.)<br>Extrai-se do trecho acima que o Tribunal entendeu ser cabível a desclassificação da conduta de porte de munições, prevista no art. 16 da Lei n. 10.826/2003, para a causa de aumento de pena do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, quando as munições são apreendidas no mesmo contexto fático da prática do tráfico de drogas. Fundamentou-se que a subsistência da imputação autônoma pelo Estatuto do Desarmamento, em tais hipóteses, geraria desproporcionalidade, porquanto resultaria em tratamento mais gravoso ao agente que porta apenas munições do que àquele que porta arma de fogo juntamente com drogas, situação de maior reprovabilidade.<br>Tal entendimento não encontra amparo na jurisprudência desta Corte, pois a decisão recorrida não identificou vínculo finalístico entre as munições e o crime de tráfico e, ainda assim, fez incidir a majorante da Lei de Drogas. Aliás, a simples apreensão concomitante de carregador de armar de fogo com 9 munições e substâncias entorpecentes nas vestes do acusado não possui o condão de demonstrar a eficácia dos artefatos bélicos na garantia da traficância.<br>Nesse sentido, citam-se precedentes (grifos nossos):<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI N. 11.343/2006. POSSE DE MUNIÇÕES. AUSÊNCIA DE NEXO FINALÍSTICO ENTRE A POSSE DE MUNIÇÕES E A ATIVIDADE DE TRÁFICO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que afastou a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, por ausência de provas de que a posse de munições apreendidas estaria vinculada ao tráfico de drogas praticado pelo réu. As instâncias ordinárias entenderam que, embora as munições tenham sido apreendidas no mesmo contexto fático que os entorpecentes, não houve comprovação de que elas fossem usadas para assegurar a atividade de tráfico.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em definir se a posse de munições no mesmo contexto em que apreendidos os entorpecentes autoriza a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, considerando-se o vínculo entre a posse dos artefatos e a atividade de tráfico de drogas.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é de que a causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006 somente se aplica quando há demonstração de que a arma ou munição apreendida estava diretamente vinculada ao tráfico de drogas, sendo utilizada para garantir o êxito da mercancia ilícita (HC n. 182.359/RJ, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze).<br>4. No caso concreto, as instâncias ordinárias concluíram pela ausência de evidências de que as munições apreendidas estivessem ligadas ao tráfico de drogas, tratando-se de condutas autônomas. A revisão desse entendimento demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em recurso especial, conforme a Súmula 7/STJ.<br>5. A absorção do crime de posse de munição pelo delito de tráfico de drogas não pode ser aplicada de forma automática, devendo ser verificado o nexo finalístico entre as condutas, o que, no caso, foi afastado pelas instâncias ordinárias.<br>IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>(AREsp n. 2.588.882/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 26/12/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, munição, isoladamente, não deve ser entendida como arma de fogo e nem como qualquer outro processo de intimidação difusa ou coletiva para fins de aplicação da majorante contida no inciso IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006.<br>2. No caso, uma vez que foram encontradas apenas munições com o réu, deve ser mantido o afastamento da referida causa de aumento.<br>3. Agravo regimental do Ministério Público Federal não provido.<br>(AgInt no HC n. 536.052/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. FUNDADAS RAZÕES. CRIME PERMANENTE. PROVA LÍCITA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE CONSUNÇÃO QUANTO AO CRIME DO ART. 12 DA LEI 10.826/03. INVIABILIDADE. AUTONOMIA DE CONDUTAS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1.<br>Considerando a natureza permanente do delito em questão e a presença da justa causa para o ingresso dos agentes de polícia no imóvel, não há que se falar em ilegalidade na ação policial, tendo em vista que o contexto fático anterior à prisão demonstrava a existência de fortes indícios da prática do tráfico de entorpecentes.<br>2. Existindo elementos indicativos externos da prática de crime permanente no local a autorizar o ingresso domiciliar, mostra-se desnecessário prévio mandado de busca e apreensão.<br>3. A denúncia anônima acompanhada de outras circunstâncias verificáveis é suficiente para legitimar a diligência policial, não havendo ilegalidade na coleta das provas, ainda mais quando configurada situação de flagrante delito.<br>4. A absorção do crime de posse irregular de arma de fogo ou munições pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso do armamento está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita, o que não é o caso dos autos.<br>5. A reincidência, além de constituir uma agravante (art. 61, I, CP), projeta efeitos para além da segunda fase de aplicação da reprimenda, como para a determinação do regime de cumprimento, substituição e suspensão da pena ou descabimento do privilégio, consoante expressa previsão legal (art. 33, § 4º, Lei 11.343/06).<br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.130.308/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 2/9/2025.)<br>Como elucida a doutrina:<br>Acerca do emprego de arma de fogo, reina grande celeuma sobre a existência ou não de concurso de crimes entre as infrações penais dos arts. 33 a 37 com causa de aumento de pena do inc. IV do art. 40, todos da Lei 11.343/2006, e os delitos de porte ilegal de arma de fogo (Lei 10.826/2003, arts. 14 e 16). Há três posições sobre o assunto:<br>1ª posição: Não há falar em concurso de crimes, sob pena de caracterização de bis in idem, haja vista que o emprego da arma de fogo estaria sendo duplamente valorado, tanto para majorar a pena do delito da Lei de Drogas, como para tipificar uma conduta prevista no Estatuto do Desarmamento.<br>2ª posição: Há concurso material de crimes, pois os bens jurídicos tutelados são distintos (saúde pública e incolumidade pública), de maneira que o agente responderá pelo crime da Lei de Drogas, com a majorante respectiva, e pelo delito do Estatuto do Desarmamento.<br>3ª posição: O concurso de crimes pode ou não existir, a depender do caso concreto. Se a única finalidade do emprego da arma de fogo é o cometimento do tráfico, o crime do Estatuto do Desarmamento fica absorvido, incidindo a majorante contida no art. 40, inc. IV, da Lei 11.343/2006. Quando presente o nexo finalístico entre as condutas, o conflito aparente de normas é solucionado pelo princípio da consunção. Por sua vez, se o porte ilegal de arma de fogo já estava consumado antes do tráfico de drogas, em contexto fático diverso (desígnios autônomos), tem-se o concurso material entre o crime da Lei de Drogas, sem a causa de aumento da pena, com o delito tipificado no Estatuto do Desarmamento. É o nosso entendimento, com respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>(Masson, Cleber, e Vinícius Marçal. Lei de Drogas - Aspectos Penais e Processuais - 4ª Edição 2025. Disponível em: Minha Biblioteca, (4th edição). Grupo GEN, 2025.)<br>O que se visa nesta hipótese e" a punição mais severa daquele agente que se vale da arma de fogo para a prática do delito de tráfico. Deve haver um nexo causal entre o uso da arma e a prática de um dos crimes previstos nos arts. 33 a 37, demonstrando que aquela e" utilizada para a consecução destes. Não e" o simples porte da arma, mas o seu emprego para que se possa assegurar a execução de um dos delitos mencionados. Por exemplo, os traficantes que se utilizam de armas para proteção e guarda da droga, seja de outros bandidos, seja da ação policial. Nesta hipótese, entende-se que haveria maior desvalor na conduta dos traficantes, que, além de lesionarem a saúde pública, estariam a colocar em risco também a incolumidade de outras pessoas. Como compatibilizar a presente causa de aumento de pena com o que dispõe o Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003)  Concordamos com as lições de Rogério Sanches Cunha, quando afirma que o porte de arma de fogo poderá" ou não ser absorvido pelo delito de tráfico, a depender das circunstâncias do caso concreto. Ensina o referido Promotor de Justiça: "Assim, se o agente porta a arma de fogo com a finalidade única e exclusiva de praticar o tráfico (meio para se atingir um fim), fica o art. 14 (ou 16) do Estatuto do Desarmamento absorvido. Situação diversa haverá" se o porte esta" fora do contexto fático do tráfico, surgindo, na hipótese, o concurso material de crimes (art. 69 do CP).<br>(MENDONÇA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de Drogas Comentada - Artigo por Artigo - 3ª Edição 2013. Rio de Janeiro: Método, 2012. E-book. p.181..)<br>Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe provimento para cassar o acórdão recorrido e restabelecer a condenação nos termos da sentença de primeira instância.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA