DECISÃO<br>Cuida-se de recurso especial interposto por DAVID GUILHERME MARIANO DE ANDRADE com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO em julgamento do Agravo em Execução Penal n. 0000239-79.2025.8.26.0114.<br>Consta dos autos que o recorrido foi condenado pela prática dos delitos tipificados no artigo 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do CP, por duas vezes, e nos artigos 157, § 2º, II do CP e 244-B do ECA (roubos majorados e corrupção de menor), à pena de 18 anos, 07 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado (fl. 53).<br>Agravo em execução penal interposto pela acusação foi desprovido. O acórdão ficou assim ementado:<br>"AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. COMUTAÇÃO DE PENAS. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.846/23. Recurso do Ministério Público. Pretensão de que seja cassada a decisão que concedeu comutação de penas. Inviabilidade. Sentenciado que cometeu roubo majorado pelo emprego de arma de fogo antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, a qual incluiu esse delito no rol da lei dos crimes hediondos. Irretroatividade da lei penal mais gravosa. É certo que o Presidente da República pode negar o benefício aos que cometeram quaisquer crimes. E nada impede que esses crimes sejam identificados como aqueles mesmos que, mais tarde, viriam a ser rotulados como hediondos. Nada obstante, a redação do artigo 1º, inciso I, do Decreto Presidencial n. 11.846/23 não faz essa diferenciação. Decisão mantida. Agravo improvido." (fl. 52)<br>Em sede de recurso especial (fls. 61/70), o Ministério Público apontou violação aos artigos 2º, I, da Lei nº 8.072/90 e 1º, I, do Decreto Presidencial nº 11.846/2023, ao argumento de que aos autores de crimes hediondos é vedada a concessão de comutação de pena.<br>Requer, por esse motivo, o provimento do recurso especial para que seja cassada a referida concessão e restabelecida as penas indevidamente comutadas.<br>Contrarrazões não apresentadas pela defesa.<br>Admitido o recurso no TJSP (fl. 76), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte.<br>Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 84/90).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Sobre a violação aos artigos 2º, I, da Lei nº 8.072/90 e 1º, I, do Decreto Presidencial nº 11.846/2023, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO manteve a concessão da comutação de pena ao recorrido nos seguintes termos do voto do relator:<br>"Consta do cálculo de penas2 que o ora agravado cumpre penas de 18 anos, 7 meses e 20 dias de reclusão, pela prática de dois roubos circunstanciados pelo emprego de arma e pelo concurso de agentes (processos crime no. 0002051-49.2018.8.26.0229 e 0003901-41.2018.8.26.0229), de um roubo majorado pelo concurso de agentes e de corrupção de menores (processo crime no. 0000671-20.2016.8.26.0630).<br>O sentenciado pleiteou a comutação referente aos crimes de roubo, que foi concedida pela MMª. Juíza a quo.<br>Contra essa decisão se insurge o zeloso representante do Ministério Público, ao argumento de que o crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo já era considerado hediondo quando da entrada em vigor do Decreto Presidencial n. 11.846/23, de modo que a comutação encontra óbice no inciso I do artigo 1º do Decreto.<br>Sem razão, entretanto.<br>O rol dos crimes hediondos da Lei n. 8.072/90 traz, para os autores desses delitos, graves repercussões na esfera penal, tais como maior lapso para progressão e livramento condicional e vedação à concessão de indulto e anistia.<br>Assim, a inclusão de determinado delito no rol dos hediondos não pode retroagir para privar de benefícios os autores de crimes cometidos antes dessa mesma inclusão, quando aquela infração penal não era ainda considerada hedionda. Da mesma forma, os fatos anteriores à vigência da Lei n. 13.964/19, a qual incluiu novos crimes no rol da Lei n. 8.072/90, não podem por esta ser abrangidos, sob pena de violação à regra da irretroatividade da lei penal mais gravosa.<br>É certo que o Presidente da República, detentor do poder soberano de conceder ou deixar de conceder indulto, pode legitimamente negar o benefício aos que cometeram quaisquer crimes. E nada impede que esses crimes sejam identificados como aqueles mesmos que, mais tarde, viriam a ser rotulados como hediondos.<br>Nada obstante, a redação do artigo 1º, inciso I, do Decreto Presidencial n. 11.846/23, que excluiu o benefício aos condenados "por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto na Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990", não faz essa diferenciação. Logo, tenho que não cabe ao intérprete fazê-la.<br>No caso em apreço, a prática dos crimes pelo agravado é anterior à Lei n. 13.964/19, que marcou o roubo majorado pelo emprego de arma de fogo com o rótulo da hediondez.<br>Assim, essas condenações não obstam a concessão da comutação de penas. (..)" (fls. 53/55)<br>Extrai-se dos trechos acima que o Tribunal de origem manteve a concessão da comutação de penas ao ora recorrido e rejeitou a insurgência ministerial de cassação da benesse ao fundamento de que à época da prática dos crimes objeto dos autos o roubo majorado pelo emprego de arma de fogo não estava inserido no rol dos crimes hediondos e que a sua posterior inclusão no rol dos crimes hediondos não pode retroagir para privar de benefícios os autores de crimes cometidos quando a infração penal ainda não era considerada hedionda, sob pena de violação à regra da irretroatividade da novatio legis in pejus.<br>Asseverou que, embora o Presidente da República possa negar o benefício a quem cometeu crimes posteriormente classificados como hediondos, a redação do artigo 1º, inciso I, do Decreto nº 11.846/23 não estabelece essa diferenciação, não cabendo ao intérprete fazê-la.<br>Concluiu que, tendo os delitos sido praticados anteriormente à Lei nº 13.964/19, que incluiu o roubo majorado pelo emprego de arma de fogo no rol dos crimes hediondos, tais condenações não obstam a concessão da comutação, devendo prevalecer o princípio da irretroatividade da norma penal mais gravosa.<br>Nessa perspectiva, verifica-se que o acórdão proferido pelo Tribunal a quo encontra-se em dissonância com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, que estabelece ser o marco temporal da edição do decreto presidencial - e não o momento da execução do ilícito - o critério determinante para a verificação da natureza hedionda do crime em sede de indulto ou comutação de pena.<br>Assim, o impedimento à concessão da benesse materializa-se quando a hediondez encontra-se juridicamente configurada na data da publicação do ato concessivo. No mesmo sentido, citam-se precedentes:<br>DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.846/2023. FIXAÇÃO DE REQUISITOS. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. VEDADO AO MAGISTRADO AMPLIAR OU RESTRINGIR HIPÓTESES. DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES DO INDULTO. CRIMES COMETIDOS COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I - Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu a ordem de habeas corpus, mantendo a decisão que indeferiu o pedido de indulto com fundamento no Decreto Presidencial n. 11.846/2023.<br>2. O agravante foi condenado a 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias, por incurso no art. 33, caput, da Lei de Drogas, e a 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses, por incurso no art. 157, §2º, inciso I do Código Penal, crime esse, perpetrado no ano de 2012.<br>II. Questão em discussão<br>3. A discussão consiste em saber se o agravante preenche os requisitos para a concessão do indulto penal, conforme o Decreto Presidencial n. 11.846/2023, considerando que o crime foi praticado com violência ou grave ameaça e considerado hediondo na data da publicação do Decreto Presidencial.<br>(..)<br>III. Razões de decidir<br>5. O Decreto Presidencial n. 11.846/2023 estabelece que a concessão de indulto coletivo é vedada para as pessoas condenadas por crime hediondo ou equiparado, tráfico de drogas e crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: 1. A concessão de indulto ou comutação de penas é vedada para crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa e para crimes hediondos, sendo que a hediondez do crime é aferida no momento da promulgação do decreto presidencial.<br>(..)<br>(AgRg no HC n. 976.180/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025)  g.n. <br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DELITO ELEVADO À CATEGORIA DE HEDIONDO PELA LEI N. 13.964/2019. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA BENESSE. VEDAÇÃO EXPRESSA DO ART. 1º, I, DO DECRETO 11.846/2023. NATUREZA DO DELITO QUE DEVE SER AFERIDA NO MOMENTO DA ENTRADA EM VIGOR DO DIPLOMA PRESIDENCIAL. RECURSO IMPROVIDO.<br>1 - O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que "a natureza do crime deve ser aferida ao tempo da entrada em vigor da norma instituidora do benefício." (RHC n. 29.660/PR, relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, julgado em 12/4/2011, DJe de 20/5/2011).<br>2 - Na hipótese, o acórdão do Tribunal de Justiça que cassou o deferimento do pedido de concessão do indulto com fundamento no art. 1º, I, do Decreto n. 11.846, de 22 de dezembro de 2023, está em consonância com a disciplina dada pelo referido Decreto e não destoa da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça.<br>(..)<br>4 - Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 955.700/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025.)  g.n. <br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MATÉRIA DE FUNDO NÃO APRECIADA NA INSTÂNCIA ORIGINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. A matéria debatida no presente habeas corpus não foi objeto de apreciação na instância originária, como constou na decisão agravada.<br>2. Inexistindo no ato impugnado deliberação sobre a matéria de fundo, inviável o conhecimento do pedido, que não pode ocorrer em desacordo com o sistema de competências definido pela Constituição Federal.<br>3. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois "a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que a aferição da hediondez para fins de indulto ou comutação deve observar a data de edição do decreto presidencial, e não a data da prática do crime"<br>(AgRg no HC n. 958.636/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025).  g.n. <br>HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. CRIMES COMETIDOS ANTES DA EDIÇÃO DA LEI 8.930/94. DECRETO 4.495/02. INDULTO. IMPOSSIBILIDADE.<br>NATUREZA DO DELITO AFERIDA NO MOMENTO DA ENTRADA EM VIGOR DO DIPLOMA PRESIDENCIAL. ORDEM DENEGADA.<br>1. A concessão do indulto é vedada ao condenado pela prática de crime considerado hediondo, mesmo que perpetrado em data anterior a sua adjetivação mais gravosa, porquanto se trata de ato discricionário do Presidente da República, a quem compete a definição e a extensão do benefício, sem que a providência adotada configure violação do princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa.<br>2. É assente na jurisprudência deste Tribunal o entendimento no sentido de que a natureza do ilícito é aferida no momento da entrada em vigor do Diploma Presidencial.<br>3. A vedação expressa contida no art. 7º, I, do Decreto n. 4.495/02, no sentido de não ser possível a concessão do indulto aos condenados por crimes hediondos, mostra-se perfeitamente aplicável à espécie.<br>4. Ordem denegada.<br>(HC n. 100.665/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/6/2009, DJe de 22/6/2009.)  g.n. <br>Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula 568/STJ, dou-lhe provimento para cassar a concessão do benefício da comutação de pena e restabelecer as penas indevidamente reduzidas.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA