DECISÃO<br>Trata-se de agravo interno contra decisão de minha lavra (fls. 261-266) que deu provimento ao recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL para reformar o acórdão recorrido e denegar a segurança pleiteada.<br>O Tribunal de origem negou provimento à Apelação Cível n. 5025858-79.2023.4.02.5001/ES, em acórdão assim ementado (fls. 161-162):<br>TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. IPI NÃO RECUPERÁVEL. PARCELA QUE INTEGRA O CUSTO DE AQUISIÇÃO. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO.<br>1. Remessa Necessária e Apelação em face de r. sentença que concedeu a segurança para reconhecer o direito de se creditar os valores do PIS e da COFINS sobre os valores pagos a título de IPI não recuperável, nas aquisições das mercadorias submetidas ao referido regime tributário.<br>2. No que se refere especificamente às contribuições PIS e COFINS, o marco normativo da não-cumulatividade foi reservado à legislação ordinária, nos termos do art. 195, § 12, da CF/88, diferentemente do que se verifica com o IPI e o ICMS, para os quais os contornos da não-cumulatividade são delineados pela própria Constituição Federal.<br>3. A Constituição Federal, acerca da não cumulatividade, quando se trata de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento das empresas, delegou ao legislador infraconstitucional a definição do regime de não-cumulatividade dos tributos relativos à seguridade social, sendo que, por lei, se definirão para que setores da atividade econômica ele será aplicado, conforme determinação dada pela Emenda Constitucional nº 42/2003.<br>4. Nesse contexto, foram editadas as Leis 10.637/2002 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e 10.833/2003 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), que se referem ao PIS e à COFINS, respectivamente, e que atribuíram à apuração desses tributos o sistema de creditamento, em algumas circunstâncias.<br>5. A Receita Federal do Brasil - RFB publicou em 15 de dezembro de 2022 a Instrução Normativa - IN nº 2.121 para consolidar as normas sobre a apuração, a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração da contribuições para o PIS e COFINS, dentre outros. A referida IN tornou expresso em seu artigo 170, inciso II, que o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor não gera direito a crédito, por não estarem sujeitas ao pagamento do PIS e da COFINS pelo fornecedor.<br>6. O novo ato normativo revogou a Instrução Normativa nº 1.911/2019 que regulamentava anteriormente a questão pelo art. 167, onde havia a previsão expressa do direito ao creditamento do PIS e da COFINS sobre o valor do IPI não recuperável decorrentes da aquisição de insumos, bens para revenda ou bens destinados ao ativo imobilizado, por compor o preço de aquisição. Ressalta-se que o mesmo entendimento era pacífico no âmbito da RFB e era reproduzido na IN SRF nº 247/2002 e na IN SRF nº 404/2004. Ocorre que o art. 170, inciso II, da IN nº 2.121/22 não fez distinção entre o IPI recuperável e o IPI não recuperável, afastando ambos da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS.<br>7. O IPI não recuperável consiste em tributo recolhido pelo fornecedor que não pode ser recuperado em operação posterior, por não ser o adquirente contribuinte do tributo, e, portanto, integra o custo do produto suportado pelo adquirente. Conforme a lógica do sistema não cumulativo, o valor desse custo de aquisição pode ser considerado no creditamento do PIS e da COFINS, nos termos do art. 3º, §1º, I, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. Precedentes do TRF da 3ª Região.<br>8. A IN nº 2.121/22 alterou o entendimento anterior quanto ao creditamento do PIS e da COFINS sobre o IPI não recuperável na aquisição de produtos, que encontrava-se em conformidade com as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 e com a sistemática do regime não cumulativo, sem respaldo legal para tanto, incorrendo em ilegalidade.<br>9. Embora o Mandado de Segurança não seja substitutivo de ação de cobrança, constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência adstrita à esfera administrativa. Nesse sentido, as Súmulas nº 269 do C. STF e nº 213 do E. STJ.<br>10. O C. STF não admite a restituição pela via administrativa, conforme entendimento firmado no Tema 1262 de repercussão geral.<br>11. O E. STJ já firmou entendimento, em recurso representativo de controvérsia ( Tema 228), no sentido da possibilidade de o contribuinte optar pelo recebimento do indébito tributário por meio de precatório ou compensação, sem que isso ofenda à coisa julgada.<br>12. Remessa Necessária e Apelação a que se nega provimento.<br>Nas razões do recurso especial, a FAZENDA NACIONAL alega ofensa aos arts. 3.º, § 2.º, inciso II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003.<br>Argumenta que "os valores relacionados ao IPI não recuperável não sofrem a incidência das contribuições na venda e revenda de bens e serviços e, consequentemente, essa parcela não pode compor a base de créditos do PIS e da COFINS para a pessoa jurídica adquirente" (fl. 226).<br>Aduz que "a IN RFB 2.121/2022 está em consonância com a legislação" (fl. 226).<br>Requer o "provimento da pretensão recursal perante esse Superior Tribunal de Justiça, de modo que o v. acórdão regional seja reformado para denegar a segurança" (fl. 229).<br>Contrarrazões às fls. 236-241.<br>O recurso especial foi admitido.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso (fls. 254-258).<br>Na decisão de fls. 261-266 dei provimento ao recurso especial para reformar o acórdão recorrido e denegar a segurança pleiteada.<br>Neste agravo interno, a parte agravante alega que "o IPI não recuperável representa ônus efetivo do contribuinte e compõe o custo de aquisição das mercadorias destinadas à revenda. Tal custo, por expressa disposição do art. 3º, §1º, I, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, enseja o direito ao crédito das contribuições ao PIS e à COFINS no regime não cumulativo" (fl. 278).<br>Assinala que "a vedação ao creditamento nos moldes propostos pela União fere a isonomia entre os contribuintes que adquirem mercadorias com e sem possibilidade de recuperação do IPI" (fl. 278).<br>Requer o "provimento do presente Agravo Interno, com a consequente reforma da decisão monocrática proferida pelo Exmo. Sr. Ministro Relator, para que seja restabelecido o v. acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que manteve a sentença concessiva da segurança" (fl. 280).<br>Não foi apresentada resposta ao recurso.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Sobre a questão controvertida nestes autos, a Primeira Seção deste Tribunal Superior decidiu afetar os REsps n. 2.198.235/CE e 2.191.364/RS, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Primeira Seção, julgado em 12/08/2025, DJEN de 19/08/2025 à sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1373), com o fim de definir:<br> ..  se o IPI não recuperável incidente sobre a operação de compra de mercadoria para revenda integra a base de cálculo dos créditos da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins.<br>Outrossim, há determinação de suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versam sobre a questão e tramitam no território nacional.<br>Nesse contexto, esta Corte Superior tem firme orientação no sentido de que os recursos que tratam da mesma controvérsia devem aguardar o julgamento do paradigma representativo no Tribunal de origem, viabilizando, assim, o juízo de conformação.<br>Com efeito, "deve ser prestigiado o escopo perseguido na legislação processual, isto é, a criação de mecanismo que oportunize às instâncias de origem o juízo de retratação/conformação na forma dos arts. 1.039 a 1.041 do CPC/2015" (EDcl no AgInt no REsp n. 1.974.797/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024).<br>No mesmo sentido, v.g.:<br>PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA AFETADA. TEMA 1.305/STJ. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ATÉ O EXERCÍCIO DO JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. RECURSO ACOLHIDO.<br>1. A questão debatida nos autos, qual seja, "definir: a) se a União deve figurar no polo passivo de demanda em que se pretende a revisão da Tabela de Procedimentos Ambulatoriais e Hospitalares do Sistema Único de Saúde - SUS; b) a (in)existência de litisconsórcio passivo necessário entre os entes federativos para integrarem a lide; e c) se é possível equiparar os valores da Tabela de Procedimentos Ambulatoriais e Hospitalares do Sistema Único de Saúde - SUS aos estabelecidos pela Agência da Nacional de Saúde - ANS (TUNEP/IVR), com o objetivo de preservar o equilíbrio econômico-financeiro de contrato ou convênio firmado com hospitais privados, para prestação de serviços de saúde em caráter complementar", encontra-se afetada à Primeira Seção desta Corte Superior, aguardando o julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.305/STJ), dos Recursos Especiais 2.176.897/DF, 2.176.896/DF e 2.184.221/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa. Na ocasião, foi determinada a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes que tenham por objeto a matéria jurídica afetada, nos termos do art. 1.037, II, do Código de Processo Civil (CPC).<br>2. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para tornar sem efeito as decisões anteriores e determinar a devolução dos autos à origem com a devida baixa, para que, após a publicação do acórdão dos recursos excepcionais representativos da controvérsia, o Tribunal local proceda nos termos do art. 1.040 e seguinte do CPC.<br>(EDcl no AgInt no AgInt no AREsp n. 1.696.293/DF, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 24/2/2025, DJEN de 27/2/2025.)<br>Somente depois de realizada essa providência, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que, se for o caso, o recurso especial deverá ser encaminhado para esta Corte Superior, para que aqui possam ser analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo.<br>Ante o exposto, RECONSIDERO a decisão agravada, tornando-a sem efeito, para JULGAR PREJUDICADO o recurso especial e, com fundamento no art. 256-L, inciso I, do RISTJ, DETERMINO a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, para que, após a publicação dos acórdãos dos recursos representativos da controvérsia (Tema n. 1373 do STJ), sejam observadas as normas dos arts. 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil.<br>Advirto as partes, desde logo, de que a eventual oposição de agravo interno com o único propósito de rediscutir a determinação de sobrestamento do processo na origem para aguardar o julgamento do tema repetitivo, por ser manifestamente incabível fora da hipótese do art. 1.036, § 13, inciso II, do Código de Processo Civil, poderá ensejar a aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do mesmo Código.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE IPI NÃO RECUPERÁVEL. CONTROVÉRSIA AFETADA PARA JULGAMENTO SOB O RITO DOS REPETITIVOS. TEMA N. 1373 D O STJ. DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DOS PROCESSOS. DECISÃO AGRAVADA RECONSIDERADA PARA, TORNANDO-A SEM EFEITO, JULGAR PREJUDICADA A ANÁLISE DO RECURSO, COM A DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM.