DECISÃO<br>Em análise, agravo em recurso especial contra decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por FHARMEDY DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARM HOSPITALARES E ODONTOLOGICOS LTDA, com fundamento na incidência da Súmula 211 deste STJ e, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do STF. <br>Em suas razões recursais, a parte agravante sustenta o preenchimento dos requisitos de admissibilidade do recurso especial.<br>Contraminuta apresentada.<br>É o relatório.<br>Passo a decidir.<br>Atendidos os pressupostos de conhecimento do agravo, passo à análise do recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, assim ementado:<br>PROCESSO CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO A QUO QUE NÃO CONHECEU DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE POR RECONHECER A NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO NA APLICAÇÃO DOS ÍNDICES DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RESSALTA QUE A MULTA IMPOSTA DEVE SER LIMITAR EM ATÉ 100% DO VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. ALEGAÇÕES QUE NÃO DEMONSTRARAM QUE INEXISTE NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO A QUO. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE.<br>1- O processo origem trata de Execução Fiscal, no qual foi apresentada exceção de pré-executividade baseada na abusividade da cobrança de juros e correção monetária, e que a multa aplicada não pode ultrapassar 100% do valor devido pelo imposto.<br>2 - O presente recurso visa desconstituir a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade baseada na necessidade de dilação probatória.<br>3 - Parte recorrente não conseguiu demonstrar que a matéria impugnada inexige dilação probatória, já que há a alegação de excesso de execução relacionado à aplicação dos juros e correção monetária, e sobre a limitação da multa aplicada. Pontos que exigem ser provados por meio de perícia.<br>4 - Recurso Conhecido e Desprovido. À unanimidade (fls. 119-120).<br>Nas razões do recurso especial, a parte recorrente aponta violação dos arts. 106 e 113 do CTN. Argumenta que a cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS por antecipação sem encerramento de fase, regulada apenas pela Lei Estadual 8.739/2020, foi aplicada a fatos anteriores (2018 e 2020), contrariando a irretroatividade e o princípio tempus regit actum, além de afirmar que a lei de 1996 era genérica e que a regulamentação por decreto seria inválida à luz do Tema 456 do STF.<br>Invoca a Súmula 523 do STJ e decisão do Supremo Tribunal Federal no ARE 1.172.656, para sustentar a ilegalidade da cumulação da Unidade Fiscal Padrão de Sergipe (UFP/SE) com juros de 1% ao mês e a necessidade de limitar correção e juros à Taxa Selic, vedada a cumulação com quaisquer outros índices.<br>Defende a "desnecessidade de dilação probatória" para aferir excesso de execução.<br>Pugna, por fim, pela reforma do acórdão recorrido para delimitar "a fixação da Tese do IRDR, de modo que se vede a aplicação dos efeitos da lei regulamentadora (Lei nº 8.739/2020) a atos ocorridos anteriormente a sua vigência (03 de setembro de 2020), sob pena de infringência ao Princípio da Irretroatividade Tributária e ao brocardo Tempus Regit Actum, bem como para declarar a ilegalidade do índice de juros e correção monetária utilizado a UFP/SE cumulado com juros de 1% ao mês (Súmula 523, STJ)" (fl. 151).<br>O recurso especial tem origem em execução fiscal ajuizada pelo Estado de Sergipe. A executada apresentou exceção de pré-executividade para impugnar: a cobrança do ICMS por antecipação sem encerramento de fase, suposto excesso de juros e correção monetária e a limitação da multa. O juízo de primeiro grau rejeitou a exceção por entender necessária a dilação probatória.<br>Em agravo de instrumento, o Tribunal de Justiça manteve a decisão, afirmando que os pontos demandam perícia e não se resolvem por prova pré-constituída. Vejamos:<br>FHARMEDY DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS HOSPITALARES E ODONTOLÓGICOS LTDA interpõe Agravo de Instrumento em face da decisão que não conheceu a Exceção de Pré-executividade suscitada nos autos de nº 202188001858, pelo ora agravante, sob o argumento de que como a exceção versa sobre excesso de execução, a demanda necessitaria de dilação probatória. Transcreve-se trechos da decisão:<br>"(..) Cumpre salientar que, amplamente aceita e conhecida, a exceção de pré-executividade, prestase para o combate de execuções despidas dos seus atributos essenciais, encontrando-se marcadas pela incerteza, iliquidez e/ou inexigibilidade do documento/título que amparou o ingresso em juízo da demanda executiva. Assim, tem-se que, matérias que não exigem ampla dilação probatória e de caráter público, portanto, passíveis de serem reconhecidas de ofício pelo Magistrado, podem ser questionadas mediante exceção de pré-executividade. Nesta toada, vários pontos de irresignação à executividade podem ser arguidos tais como: nulidades da execução, ausência das condições da ação ou o não preenchimento dos pressupostos de constituição do processo. Outro ponto que traz sérias consequências endoprocessuais é o fato de que, a exceção de préexecutividade, não suspende a ação executiva, portanto, os prazos existentes continuam fluindo normalmente. Deve se ter em mente que a exceção de pré-executividade, permite ao executado, sem segurança do juízo, perseguir extinção do processo executivo, mas o desiderato só se viabiliza quando a questão debatida torna-se suscetível de enfrentamento sem dilação probatória. No caso em apreço, verifico, que as questões pontuadas na presente exceção, depende flagrantemente de dilação probatória, a permitir a averiguação com exatidão das alegações que fundamentam a presente exceção. Cuida-se, pois, de meio de defesa, de cognição sumária, caracterizado pela restrição à produção de provas, que devem, pois, estar pré-constituídas no momento de sua interposição, relegada a possibilidade de apreciação de matérias que dependam de dilação probatória para a exclusiva via dos embargos do devedor. Desse modo, a exceção oposta, aqui, pelo caráter da súplica nela contida e face à controvérsia celebrada quanto a seu fundamento fático, não merece ser acolhida diante da necessidade dilação probatória, o que contraria o instituto doutrinário em epígrafe. Isto posto, com supedâneo nos substratos fático-jurídicos acima delineados, INDEFIRO a exceção de pré-executividade apresentada e determino o prosseguimento do feito (..)".<br>Em razões, o agravante alega que o decisum não analisou adequadamente as razões de decidir, no tocante à cobrança da antecipação tributária de ICMS constante na CDA nº 2021035046. Aponta excesso na aplicação dos índices de juros e correção monetária. Comenta que o tema daquela demanda é objeto do Recurso Extraordinário tombado sob o nº 640.452, de repercussão geral nº 487, que determinou o sobrestamento das ações que tramitam com o mesmo objeto. Ressalta que a multa deve se limitar em até 100%, do valor do imposto devido. Tece comentários sobre o preenchimento dos requisitos: fumus boni iuris e periculum in mora. Requer que seja concedido o efeito suspensivo ao presente recurso e, ao final, pede provimento ao agravo a fim de que a decisão do primeiro grau seja reformada.<br>Sabe-se que o cabimento do agravo de instrumento deve ser aferido nos estritos limites do artigo 1.015, do Código de Processo Civil, que, no parágrafo único, autoriza a interposição contra as decisões interlocutórias proferidas em processo de execução.<br>Neste momento, não se vislumbra, nos autos, nada de novo que infirme a decisão que indeferiu o efeito suspensivo, motivo pelo qual passa-se a adotar os mesmos fundamentos ali exarados:<br>A execução fiscal de origem busca a satisfação da "dívida gerada pelo não pagamento de ICMS devido por antecipação tributária, e multa acessória isolada. No Estado de Sergipe, o regime de antecipação tributária do ICMS está prevista na Lei Estadual nº 3.796/96, em seus arts. 8º, inciso XV, e art. 72, inciso I, alínea l: "Art. 8º Considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento: (..) XV - da entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado, para efeito de exigência do imposto por substituição ou antecipação tributária observado o disposto no art. 17desta Lei, como também por Antecipação Tributária sem Encerramento da Fase de Tributação (Antecipação parcial) e por Complementação da Alíquota Interestadual previstos nos artigos 17-A, 42 e 42-A desta Lei; (Redação do inciso dada pela Lei Nº 8739 DE 03/09/2020). Art. 72. As infrações à legislação do ICMS sujeitam o infrator às seguintes multas: I - com relação ao recolhimento do imposto: (..) l) deixar de recolher no todo ou em parte, na forma e nos prazos estabelecidos, o valor devido por antecipação tributária parcial ou integral: multa equivalente a 25% (vinte e cinco por cento) do valor a ser antecipado; (Alínea acrescentada pela Lei Nº 4342 DE 29/12/2000)." A Agravante defende que a decisão de primeiro grau não analisou, de forma adequada, sobre a cobrança da antecipação tributária de ICMS contante na CDA, sem razão. Explica-se. O referido tema trazido a este recurso foi debatido pelo Supremo Tribunal Federal, com Repercussão Geral da matéria no RE nº 598.677/RS, que redundou na criação do Tema 456: "A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal". Contudo, esta Corte de Justiça já teve oportunidade de se manifestar a respeito da controvérsia, reconhecendo a legalidade da cobrança com base na Lei Estadual nº 3.796/96, regulamentada pelo Decreto nº 21.400/2002: "APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - TRIBUTÁRIO - COBRANÇA DE ICMS ANTECIPADO NA PRIMEIRA REPARTIÇÃO FAZENDÁRIA SOBRE AS MERCADORIAS PROVENIENTES DE OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO - PAGAMENTO DE ICMS NA PRIMEIRA REPARTIÇÃO FAZENDÁRIA DO ESTADO DE SERGIPE - LEGALIDADE - PRECEDENTES - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - DECISÃO UNÂNIME. - A exigência do pagamento antecipado do ICMS na primeira repartição tributária do Estadode Sergipe tem respaldo no parágrafo único do art. 23 da Lei Estadual nº 3.796/96 e art. 785 do Decreto nº 21.400/2002." (TJ-SE - AC: 2009204749 SE, Relator: DES. CLÁUDIO DINART DÉDA CHAGAS, Data de Julgamento: 08/02/2011, 1ª CÂMARA CÍVEL) Dessa feita, não se percebe, ao menos a priori, verossimilhança na alegação apresentada pela parte agravante, sobre a ausência de análise na razão de decidir de forma adequada a respeito do assunto. É que, estando o aludido regime há muito normatizado na Lei Estadual nº 3.796/96 - que somente sofreu algumas modificações pela lei nº 8.839/2020 - e sendo regulada aquela primeira lei pelo citado Decreto, a cobrança da CDA no processo de origem se mostra certa, líquida e exigível, sendo que eventuais alegações de excesso de juros e correção, e multa aplicada, supostamente, de forma incorreta, será apreciada no mérito. Assim, não se vislumbra a probabilidade do provimento do recurso, um dos requisitos exigidos pelo art. 995, parágrafo único, do CPC para a atribuição do efeito suspensivo ao recurso, devendo ser mantida a decisão de origem. Diante de tais considerações, entende-se que a decisão vergastada não merece retoques. Ante o exposto, nega-se o pedido de efeito suspensivo, devendo serem mantidos os efeitos da decisão proferida em sede de 1º grau (..)".<br>Por tais motivos, considerar se existe necessidade de prova pericial para aferir se de fato existe excesso de execução e não haver insurgência sobre a constitucionalidade da Lei Estadual, não restou demonstrada a verossimilhança das alegações do agravante para justificar a concessão do efeito suspensivo e reformar a decisão, a fim de dar provimento a exceção interposta (fls. 123-126).<br>No caso, os artigos apontados como violados não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem, nem sequer de modo implícito, tampouco foram opostos embargos de declaração com o objetivo de sanar eventual omissão.<br>Com efeito, não houve o prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pelo Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente.<br>Nesse passo, importa consignar que, para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, é necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não ao caso concreto.<br>Por essa razão, à falta do indispensável prequestionamento, não pode ser conhecido o recurso especial no ponto. Ausente, portanto, o requisito do prequestionamento, incidem as Súmulas 282 e 356 do STF, por analogia.<br>Conforme jurisprudência do STJ, para que se configure o prequestionamento, é necessário que a causa tenha sido decidida à luz dos dispositivos legais apontados como contrariados, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto. Nesse contexto, "a simples indicação de dispositivos e diplomas legais tidos por violados, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento" (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.263.247/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023).<br>Por fim, importante destacar que o recurso especial interposto pela alínea c do permissivo constitucional, além da comprovação da divergência - por meio da juntada de certidões ou cópias autenticadas dos acórdãos apontados divergentes, permitida a declaração de autenticidade pelo próprio advogado ou a citação de repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que os julgados se achem publicados -, nos termos do art. 541, parágrafo único, do CPC/1973; e do art. 255 do RISTJ, exige a demonstração do dissídio, com a realização do cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, nos termos legais e regimentais, não bastando a mera transcrição de ementas ou mesmo a íntegra do voto condutor do julgado, sem a identificação das circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os arestos confrontados.<br>Ademais, os mesmos óbices impedem o conhecimento do apontado dissídio jurisprudencial.<br>Nesse sentido, "o mesmo óbice imposto à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impede a análise recursal pela alínea c, restando prejudicada a análise do dissídio jurisprudencial" (AgInt no AREsp 1.372.011/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019).<br>Isso posto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo, para não conhecer do recurso especial.<br>Sem condenação em honorários advocatícios recursais, tendo em vista que o agravo em recurso especial origina-se de acórdão proferido em julgamento de agravo de instrumento, no qual não houve a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais.<br>Intimem-se.<br> EMENTA