DECISÃO<br>1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fl. 1.206):<br>Direito processual penal. Agravo regimental. Habeas corpus preventivo. Ausência de ameaça concreta à liberdade de locomoção. Agravo REGIMENTAL não provido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, em que se pleiteava salvo-conduto para impedir prisão em flagrante e apreensão do fungo Psilocybe Cubensis, comercializado como amostra botânica.<br>2. A defesa alega que a comercialização do fungo não é tipificada como crime, pois não está listado na Portaria SVS/MS nº 344/1998, embora as substâncias psilocibina e psilocina estejam listadas. Invoca os princípios da legalidade, liberdade, taxatividade e in dubio pro reo.<br>3. O Tribunal de origem denegou a ordem, afirmando que não há investigação em curso ou ameaça concreta à liberdade do agravante, e que a fiscalização é atividade inerente ao poder de polícia da administração pública.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se há ameaça concreta ou iminente à liberdade de locomoção do agravante que justifique o conhecimento do habeas corpus preventivo.<br>III. Razões de decidir<br>5. O habeas corpus preventivo não merece conhecimento, pois não se verifica ameaça concreta ou real à liberdade de locomoção do agravante, que não se encontra preso ou sob ameaça de prisão.<br>6. O receio de prisão deve resultar de ato concreto e iminente, o que não se verifica no caso em análise.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: "O habeas corpus preventivo requer ameaça concreta e iminente à liberdade de locomoção, não sendo cabível em situações de receio abstrato de prisão."<br>Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados (fls. 1.248-1.254).<br>A parte recorrente sustenta a ocorrência de violação dos arts. 5º, caput, XXXV, XXXVI, LIV e LXVIII, e 37, caput, da Constituição Federal e afirma que a matéria em discussão seria dotada de repercussão geral.<br>Alega que, a despeito do arquivamento de procedimentos investigatórios anteriormente deflagrados em seu desfavor, haveria risco à sua liberdade de locomoção, pois novas investigações teriam sido instauradas para apurar a produção e comercialização da espécie fungíca Psilocybe cubensis, inclusive após a denegação da ordem de habeas corpus pelo Tribunal de origem.<br>Argumenta que, embora diversas autoridades já tenham consignado que o produto Psilocybe cubensis não seria considerado ilícito, sendo atípica a conduta de produzi-lo e comercializá-lo, ainda estariam em curso diversas operações policiais objetivando a imposição de reprimenda estatal a pesquisadores, produtores e comerciantes do mencionado fungo, evidenciando ambiente de instabilidade jurídica e institucional, que reforçaria o risco iminente de sua prisão.<br>Aduz que a manutenção da denegação da ordem de habeas corpus deixaria a sua liberdade individual à mercê da discricionariedade de autoridades repressivas, em dissonância com manifestações oficiais de outros órgãos estatais que já teriam reconhecido a ausência de ilicitude da produção e comercialização do fungo Psilocybe cubensis.<br>Defende a existência de grave omissão nos acórdãos proferidos no feito, os quais teriam deixado de enfrentar a evidente disparidade entre manifestações de diversas autoridades, que ora teriam reconhecido a atipicidade da conduta em questão, ora insistiriam em tratar o comércio do fungo como crime, realizando prisões e instaurando sucessivas investigações, inclusive em seu desfavor.<br>Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso.<br>Não foram apresentadas contrarrazões (fl. 1.296).<br>É o relatório.<br>2. O STF já definiu que a alegação de afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, bem como ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e aos limites da coisa julgada, quando dependente da prévia análise de normas infraconstitucionais, configura ofensa reflexa ao texto constitucional.<br>No Tema n. 660 do STF, fixou-se a seguinte tese vinculante:<br>A questão da ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites à coisa julgada, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009.<br>(ARE n. 748.371-RG, relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 6/6/2013, DJe de 1º/8/2013.)<br>Essa conclusão foi adotada sob o regime da repercussão geral e é de aplicação obrigatória, devendo os tribunais, ao analisar a viabilidade prévia dos recursos extraordinários, negar seguimento aos recursos que discutam questão à qual o STF não tenha reconhecido a existência de repercussão geral, nos termos do art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil.<br>Na hipótese, o exame do alegado desrespeito do art. 5º, XXXVI e LIV, da CF dependeria da análise de dispositivos da legislação infraconstitucional considerados na solução do acórdão recorrido, o que atrai a incidência do mencionado Tema n. 660 do STF.<br>3. Ademais, no julgamento do RE n. 956.302-RG, a Suprema Corte firmou o entendimento de que a questão relativa à possível violação do princípio da inafastabilidade de jurisdição possui natureza infraconstitucional "quando há óbice processual intransponível ao exame de mérito, ofensa indireta à Constituição Federal ou análise de matéria fática".<br>A referida orientação foi consolidada no Tema n. 895 do STF, nos seguintes termos:<br>A questão da ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, quando há óbice processual intransponível ao exame de mérito, ofensa indireta à Constituição ou análise de matéria fática, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009.<br>(RE n. 956.302-RG, relator Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 19/5/2016, DJe de 16/6/2016.)<br>No caso dos autos, a apreciação da apontada ofensa ao art. 5º, XXXV, da CF demandaria o exame de normas infraconstitucionais e a apreciação de matéria fática, motivo pelo qual se aplica a conclusão do STF no Tema n. 895.<br>Do mesmo modo, trata-se de entendimento firmado na sistemática da repercussão geral e, portanto, de observância cogente (art. 1.030, I, a, do CPC).<br>4. Por fim, a controvérsia cinge-se à questão da existência de ameaça concreta à liberdade de locomoção do paciente passível de justificar a concessão da ordem de habeas corpus preventivo, estando o acórdão recorrido assim fundamentado (fls. 1.210-1.211):<br>A súplica não merece prosperar.<br>No caso, o acórdão impugnado encontra-se fundamentado nos seguintes termos (fls. 984-985):<br>(..) Inicialmente, ressalte-se que não há qualquer investigação em curso em desfavor do paciente e nem qualquer ordem de prisão preventiva ou medida que restrinja sua liberdade. Desse modo, não se pode privar a autoridade policial, e mesmo o órgão do Parquet, de efetuarem qualquer tipo de investigação acerca das atividades exercidas pelo paciente, mesmo tendo havido arquivamento de outras investigações previamente instauradas. No mais, o próprio paciente salientou que pairam dúvidas sobre a proibição do produto Psilocybe Cubensis na sua forma in natura, de modo que não se vislumbra direito líquido e certo a ser reconhecido. Ademais, como salientou o d. Magistrado a quo: "não se vislumbra nenhuma situação concreta ou iminente de ameaça ou privação da liberdade do Paciente pela d. Autoridade Policial da 05ª Delegacia da DISE-DENARC, uma vez que, conforme informações prestadas às fls. 825/826, não houve instauração de Inquérito Policial para apuração dos fatos narrados, por entender, a referida Autoridade, que não houve prática de infração penal pelo paciente. Observo, por outro lado, que as Autoridades Policiais detêm o poder de decisão. para determinar a fiscalização, a qual o paciente tenta por meio deste remédio constitucional livrar-se. Assim, o que o paciente visa é, em última análise, impedir que as doutas Autoridades Policiais realizem atividade de fiscalização em seu estabelecimento comercial, ou ainda, que esta atividade seja exercida de maneira limitada, o que não é cabível. Isto é, a fiscalização por parte do Poder Público é atividade que se insere dentro do poder de polícia da administração pública, não havendo que se falar em concessão de salvo-conduto para eximir o impetrante de futuras fiscalizações e/ou imputações criminais". Assim, a concessão da ordem significaria descabida ingerência na atividade de fiscalização pelos órgãos responsáveis, o que não pode ser admitido. Em resumo, não há ilegalidade manifesta a ser sanada por meio do presente remédio heroico.<br>Conforme já consignado, ressalto que o recorrente não está preso, nem com mandado de prisão expedido em seu desfavor ou mesmo com investigação em curso.<br>No caso, consta que houve investigação deflagrada, no ano de 2013, pela Polícia Federal, a fim de obter um levantamento completo da empresa ROGERIO DI GIROLANOME, indicando o ramo explorado, endereço(s) físico(s), o que comercializa e se comercializa plantas/raízes alucinógenas, indicando quais as substâncias e o meio de venda e entrega (fls. 61). Foi homologado o arquivamento do feito pela Justiça Federal, em 24/04/2015 (fls. 418).<br>Também, em 2024, foi instaurado Procedimento Investigatório Criminal, pelo Ministério Público Federal, o qual foi arquivado.<br>Desse modo, como entendeu o Tribunal de origem (fl. 984):<br>não se pode privar a autoridade policial, e mesmo o órgão do Parquet, de efetuarem qualquer tipo de investigação acerca das atividades exercidas pelo paciente, mesmo tendo havido arquivamento de outras investigações previamente instauradas. No mais, o próprio paciente salientou que pairam dúvidas sobre a proibição do produto Psilocybe Cubensis na sua forma in natura, de modo que não se vislumbra direito líquido e certo a ser reconhecido.<br>Nesse contexto, o recurso não comporta provimento, pois, como bem salientou a Corte de origem, não se verifica concreta ou ameaça real à liberdade de locomoção do recorrente.<br>Como é cediço, o habeas corpus preventivo tem cabimento quando, de fato, houver ameaça à liberdade de locomoção, ou seja, sempre que fundado for o receio de o paciente ser preso ilegalmente. E tal receio haverá de resultar de ato concreto, de ameaça iminente de prisão.<br>Em situações similares, confiram-se: AgRg no HC n. 900.909/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, D Je de 30/8/2024; AgRg no HC n. 896.774/GO, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, D Je de 21/6/2024.)<br>Desse modo, a matéria ventilada depende do exame dos arts. 647 e 647-A do Código de Processo Penal, bem como do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, motivo pelo qual eventual ofensa à Constituição da República, se houvesse, seria reflexa ou indireta, inviabilizando a admissão do recurso.<br>Ademais, para afastar os pressupostos fáticos adotados no julgamento do recurso, seria indispensável o reexame dos elementos de convicção existentes nos autos, o que não é permitido em recurso extraordinário, diante do óbice contido no enunciado 279 da Súmula da Suprema Corte: "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário".<br>Em casos semelhantes, assim já decidiu o STF:<br>Direito Penal e Processual Penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Monitoramento eletrônico em prisão domiciliar. Violações. Interrupção da pena. Legislação infraconstitucional.<br>1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve decisão que concedeu habeas corpus de ofício para "restabelecer a decisão singular, no sentido de negar o lançamento de interrupção no cumprimento da pena por meros descumprimentos anteriores a alteração de status para "quebra de regras do monitoramento eletrônico"".<br>2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário.<br>3. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(ARE n. 1.471.278 AgR, relator Ministro Luís Roberto Barroso (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 20/5/2024, DJe de 7/6/2024.)<br>Direito penal e Processual Penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Exame de questão infraconstitucional. Ofensa reflexa.<br>1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve decisão que concedeu habeas corpus de ofício para aplicar a minorante do tráfico privilegiado em sua fração máxima, 2/3 (dois terços) na dosimetria da pena do réu.<br>2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário.<br>3. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(ARE n. 1.464.337 AgR, relator Ministro Luís Roberto Barroso (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2023, DJe de 7/2/2024.)<br>5. Ante o exposto, com amparo no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário, em relação à suscitada ofensa ao art. 5º, XXXV, XXXVI e LIV, da Constituição Federal, e, quanto às demais alegações, com fundamento no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, não o admito.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, BEM COMO AO ATO JURÍDICO PERFEITO, AO DIREITO ADQUIRIDO E AOS LIMITES DA COISA JULGADA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. TEMA N. 660 DO STF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DE JURISDIÇÃO. TEMA N. 895 DO STF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE AMEAÇA CONCRETA À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO DO PACIENTE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO NÃO ADMITIDO.