DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de MARCOS VINICIUS TRINDADE NEVES e THIAGO SANTOS ABREU contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0013710-07.2018.8.10.0001<br>Consta dos autos que os agravantes foram condenados pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, cada um deles, em regime prisional inicial semiaberto, além do pagamento de 583 dias-multa.<br>Os recursos de apelação interpostos pelas defesas foram parcialmente providos para retificar a pena ao patamar de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, ante a aplicação da atenuante da menoridade relativa, mantidos os demais termos da sentença condenatória. O acórdão ficou assim ementado (fls. 339):<br>"Penal. Processual. Apelação. Tráfico de Drogas. Apreensão de quantidade considerável de entorpecentes e apetrecho para a venda de drogas. Depoimentos judiciais que confirmam o comércio de entorpecentes. Desclassificação para o tipo de uso do art. 28 da lei 11.343 de 2006. Impossibilidade. Pena. Réus menores de 21 anos de idade na época dos fatos. Atenuante. Incidência. Retificação da pena. Imperatividade. Réus dedicados a atividade criminosa. Causa de diminuição do §4º do art. 33 da lei 11.343 de 2006. Inaplicabilidade. I - Se preso o apelante na posse de considerável quantidade de droga com diversidade de substância encontrada e até máquina de cartão de crédito apreendida, aliada aos depoimentos judiciais que confirmam o comércio de drogas realizado pelo apelante, impossível a desclassificação pretendida pelo recorrente para o tipo de uso previsto no art. 28 da lei 11.343 de 2006. II - Inobstante acertada a fixação da pena-base aplicada a ambos os apelantes, imperativo reconhecimento quanto da atenuante da menoridade em razão de possuírem menos de 21 anos de idade na época do crime, com a consequente retificação da pena se lhes imposta. III - Em noticiado os autos que dedicados os apelantes a atividade criminosa, inaplicável, a minorante descrita no §4º do art. 33 da lei 11.343 de 2006. Recurso parcialmente provido tão apenas para retificar a pena dos apelantes com a aplicação da atenuante da menoridade relativa."<br>Em sede de recurso especial (fls. 359-363), a defesa apontou violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Aduzem que é vedado, à luz da recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, afastar o benefício do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 com base em inquéritos policiais ou ações penais em curso, em consonância, inclusive, com a Súmula nº 444 (Tema 1139 do STJ), pois haveria afronta expressa as garantias constitucionais atribuídas ao paciente, aos princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo, além, é claro, da violação ora denunciada, do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.<br>Requerem, a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima.<br>Não apresentadas as contrarrazões (fls. 365), o recurso foi inadmitido por incidência da Súmula 83/STJ (fls. 336/340).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 371/379).<br>Contraminuta do Ministério Público local (fls. 381-384).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo conhecimento do agravo para dar provimento ao recurso especial e aplicar a minorante do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços) e pela concessão de habeas corpus, de ofício, para fixar a pena-base no mínimo legal, conceder o regime prisional inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, para ambos os agravantes (fls. 412-418).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Sobre a violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO manteve a condenação dos recorridos e, especificamente acerca do dispositivo legal mencionado, constou o seguinte no voto do relator (fls. 342):<br>"De início, tenho razão não se lhes assistir quanto ao pleito desclassificatório na medida em que presos não só com as substâncias entorpecentes apreendidas como também apetrechos para a separação e comercialização da droga. Não bastasse isso, chama atenção o fato de em sede inquisitorial terem não só assumido a propriedade da droga encontrada como o seu fracionamento e comercialização para em juízo afirmarem que se tratavam apenas de mero usuários, apresentando, contudo, clara contradição quando apontaram quem teria comprado a droga e quem teria tentado dispensar a substância quando da abordagem policial, imputando um ao outro a autoria por estas ocorrências em manifesta tentativa temerária de distorcer os fatos e mascarar a verdade. Registre-se contudo, pelos policiais ouvidos em juízo, Lucidalvo e René, não só confirmado o tráfico imputado aos apelantes como observado no local em que apreendida a droga um prato no qual parte da droga encontrada estava sendo fracionada momentos antes do flagrante, destacando-se ainda a tentativa de fuga por parte de um dos recorrentes e dispensa do entorpecente. Ressalte-se que segundo o policial Lucidalvo, em juízo declarado que pelo apelante Marcos Vinícius Trindade Neves admitido que estava fazendo aquilo apenas porque porque não tinha outro meio de sustento. Sendo assim, farto o acervo a confirmar o tráfico exercido pelos recorrentes a tornar com isso adequada a condenação se lhes imposta pelo tipo previsto no art. 33, caput da lei 11.343 de 2006."<br>O juízo de primeiro grau por sua vez, assim fundamentou o afastamento da redutora:<br>"Na data supracitada, por volta das 11h20min, policiais militares receberam denúncia anônima, via ligação telefônica, dando conta da prática do tráfico de drogas em uma residência localizada na Rua Signo de Touro, Qd. 48-B, n.º 03, Conjunto Nova Terra, São José de Ribamar/MA. Diante disso, uma guarnição da polícia militar dirigiu-se ao endereço indicado e cercou a residência. No local, os policiais avistaram a presença de MARCOS VINÍCIUS e THIAGO (vulgo "BORRACHA"), os quais se encontravam na sala do imóvel.<br>Nesse ínterim, o denunciado THIAGO ao notar a presença dos policiais, tentou empreender fuga, ao passo que MARCOS VINÍCIUS permaneceu embalando uma substância, que após a apreensão, constatou tratar-se da droga tipo crack. Durante a ação policial, MARCOS ainda tentou se desfazer de uma parte do entorpecente, arremessando-o em direção ao forro da casa.<br>A seguir, durante buscas no interior do imóvel, os policiais arrecadaram a quantidade de 34 (trinta e quatro) porções de crack, além de 10 (dez) embalagens plásticas de "suquinho", 01 (um) tubo de linha de cor branca, gilete e (01) um prato, utilizados na preparação da droga para posterior comercialização.<br>Diante dos fatos, após a apreensão de THIAGO, foi dada voz de prisão aos denunciados, sendo conduzidos à repartição policial para que fossem tomadas as providências necessárias à lavratura do Auto de Prisão em Flagrante.<br>(..)<br>1 - MARCOS VINÍCIUS TRINDADE NEVES<br>Analisando as diretrizes traçadas pelos artigos 59, do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, o(a) ré(u) agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar. Sem antecedentes registrados. Não há detalhes a dizer sobre sua conduta social e personalidade; o motivo do crime é identificável como o desejo de obtenção de renda rápida. As consequências do crime são normais ao tipo, assim como as circunstâncias. No mais, não há vítima por se tratar de crime vago.<br>Considerando a natureza da droga crack, uma das substâncias de altíssimo poder vulnerante e efeitos devastadores, a curto ou longo prazo, ainda que a quantidade não tenha valor tão expressivo, a pena deve ser aumentada nesta fase, em 1/6 (um sexto) alterando-se assim, a pena base que resulta em 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>Não há circunstâncias agravantes e nem atenuante a ser aplicada , vez que o denunciado contou nova versão em juízo e negou o tráfico.<br>Deixo de aplicar a redutora do tráfico privilegiado e justifico: para se aplicar a causa de diminuição de pena consistente no tráfico privilegiado, deve o agente preencher cumulativamente os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.434/06, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração com organização criminosa, sendo que, na ausência de um destes, inviável a aplicação da benesse legal. Conquanto a Súmula nº 444, do Superior Tribunal de Justiça, impeça que ações penais em andamento sejam utilizadas para valorar antecedentes ou reincidência, do mesmo Tribunal da Cidadania emana que esses dados servem ao menos para evidenciar a dedicação do agente a atividade criminosa incompatível com o denominado tráfico privilegiado.<br>Tal redutora é destinada aqueles sem condenação e registros anteriores, o acusado possui histórico criminal e progressivo, caracterizando reiteração criminosa e sua periculosidade é notória, conforme consultas aos sistemas JURISCONSULT, THEMIS PG e PJE :<br>1. Proc. 12305-33.2018.8.10.0001, 2ª VaCrim de SJ de Ribamar, em fase de alegações finais, pelo crime do art. 157,§2º, Inc. II e §2º-A. Inciso I, do C. Penal;<br>2. Proc. 93-66.2019.8.10.0001, 1ª VaCrim de SJ de Ribamar, pelo art. 157,§2º, incs. I e II do CP, fase de instrução;<br>3. Proc. 208-30.2020.8.10.0001, !ª VaCrim de SJ de Ribamar, pelo art. 157, §2º, inc. II e §2º-A, inciso I c/c art. 61, inc. II, letra "h" do C. Penal.<br>4. IP 1882-09.2021.8.10.0001, remetido a SJ de Ribamar, roubo majorado. Ainda sem distribuição.<br>Como é de aferição, embora não haja ainda condenação, não se pode negar a progressividade da atividade criminosa (anos 2018, 2019, 2020 e 2021) e sua periculosidade, vez que os crimes aos quais responde foram cometidos com violência e grave ameaça a pessoas e em concurso. Sem contar quatro quebras de condições diversas da prisão impostas. Precisamos criar algum critério para fazer jus a intenção do legislador, que não foi apenas o critério de simplesmente "não ter condenações", mas de premiar aquele que até então, nunca cometeu crimes OU de beneficiá-lo proporcionalmente, com ponderação e responsabilidade, analisando o nível de gravidade do crime, de periculosidade e sua conduta social no meio em que vive. Uma coisa é o denunciado que comete um furto, apropriação indébita, um estelionato, outra coisa é aquele que usa de violência, arma de fogo ou outros instrumentos para ameaçar e coagir sua vítima. Haveremos de ter um bom senso no sentido de estarmos atendendo a intenção legislativa, ao aplicar tal redutora. Não podemos fazer aquilo que a Lei não autoriza.<br>Desta feita, torno DEFINITIVA a pena de 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>2 - THIAGO SANTOS ABREU<br>Tendo analisado as diretrizes traçadas pelos artigos 59, do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, o(a) ré(u) agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar. Não há condenação mas há registros criminais. Sem detalhes a dizer sobre sua conduta social e personalidade; o motivo do crime é identificável como o desejo de obtenção de renda rápida. As consequências do crime são normais ao tipo, assim como as circunstâncias. No mais, não há vítima por se tratar de crime vago.<br>Considerando a natureza da droga crack, uma das substâncias de altíssimo poder vulnerante e efeitos devastadores, a curto ou longo prazo, ainda que a quantidade não tenha valor tão expressivo, a pena deve ser aumentada nesta fase, em 1/6 (um sexto) alterando-se assim, a pena base que resulta em 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>Não há circunstâncias agravantes nem atenuantes a serem consideradas, vez que não confirmou a versão extrajudicial.<br>Deixo de aplicar a redutora do tráfico privilegiado e justifico: para se aplicar a causa de diminuição de pena consistente no tráfico privilegiado, deve o agente preencher cumulativamente os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.434/06, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração com organização criminosa, sendo que, na ausência de um destes, inviável a aplicação da benesse legal. Conquanto a Súmula nº 444, do Superior Tribunal de Justiça, impeça que ações penais em andamento sejam utilizadas para valorar antecedentes ou reincidência, do mesmo Tribunal da Cidadania emana que esses dados servem ao menos para evidenciar a dedicação do agente a atividade criminosa incompatível com o denominado tráfico privilegiado.<br>Tal redutora é destinada aqueles sem condenação e registros anteriores, o acusado possui além deste processo, outro em andamento caracterizando a periculosidade, conforme consultas aos sistemas JURISCONSULT, THEMIS PG e PJE:<br>1. Proc. 009687-47.2020.8.10.0001, 6ª VaCrim de São Luis, fase instrutória, remetido para virtualização, pelo crime do art. 157, §2º, Inc. II e §2º-A. Inciso I, do C. Penal, já virtualizado.<br>Como é de aferição, embora não haja ainda condenação, não se pode negar a existência de periculosidade, vez que o crime ao qual responde foi cometido com violência e grave ameaça e em concurso de pessoas. Sem contar a quebra de condição diversa da prisão que lhe foi imposto. Precisamos criar algum critério para fazer jus a intenção do legislador, que não foi apenas o critério de dar o beneficio simplesmente a quem não t iver condenações, mas de premiar aquele que até então, nunca cometeu crimes OU de beneficiá-lo proporcionalmente, com ponderação e responsabilidade, analisando o nível de gravidade do crime, de periculosidade e sua conduta social no meio em que vive. Uma coisa é o denunciado que comete um furto, apropriação indébita, um estelionato, outra coisa é aquele que usa de violência, arma de fogo ou outros instrumentos para ameaçar e coagir sua vítima. Haveremos de ter um bom senso no sentido de estarmos atendendo a intenção legislativa, ao aplicar tal redutora. Não podemos fazer aquilo que a Lei não autoriza.<br>Desta feita, torno DEFINITIVA 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa."<br>O § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas apresenta a seguinte redação:<br>"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".<br>Sendo assim, para que o agente faça jus ao benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.<br>Na espécie, embora as instâncias ordinárias tenham reconhecido que os réus são primários, afastaram o redutor do art. 33, § 4º, com fundamento exclusivo no fato de eles responderem a outras ações penais.<br>Tal fundamentação viola frontalmente o entendimento pacífico do STJ e do STF, que vedam a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sob pena de violação à presunção de inocência.<br>O Superior Tribunal de Justiça consolidou essa orientação no julgamento do Tema 1139, que fixou a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06."<br>Diante disso, impõe-se a aplicação do redutor do tráfico privilegiado. Considerando que os réus são primários e não se dedicam a atividades criminosas ou integra m organizações criminosas, a minorante do tráfico privilegiado deve ser aplicada no patamar máximo de 2/3, conforme precedentes desta Corte:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PEQUENO TRAFICANTE. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 2/3. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. No caso, observa-se que, embora o réu registre atos infrancionais nos quais lhe foram aplicadas medidas socieducativas, as circunstâncias do fato delitivo - apreensão de 51,2g de maconha e 18,5g de cocaína -, acrescida da primariedade e dos bons antecedentes do agente, não deixam dúvida que ele se trata de pequeno e iniciante no tráfico, justamente a quem a norma visa beneficiar. Assim, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 797.380/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. PATAMAR MÁXIMO DE 2/3. I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto com o objetivo de revisar a fração aplicada para a causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. O recorrente sustenta que a redução deveria ser aplicada no patamar máximo de 2/3, considerando a quantidade inexpressiva da droga apreendida. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) se é possível conhecer do recurso especial em relação ao redutor do tráfico privilegiado, mesmo sem prequestionamento da matéria pelo Tribunal de origem; e (ii) se, diante da quantidade reduzida de drogas apreendidas, é justificável a aplicação da fração máxima de 2/3 para a minorante do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A ausência de prequestionamento da matéria relativa à fração de redução do tráfico privilegiado impede o conhecimento do recurso especial, nos termos das Súmulas 282 e 356 do STF, uma vez que a questão não foi abordada pelo Tribunal de origem e não foram opostos embargos de declaração para sanar essa omissão.<br>4. Ainda que se trate de matéria de ordem pública, o prequestionamento é necessário para o conhecimento do recurso especial, conforme entendimento consolidado do STJ.<br>5. Verifica-se, no entanto, a ocorrência de ilegalidade flagrante na fixação da fração de 1/6 para o redutor do tráfico privilegiado, pois a quantidade inexpressiva de droga apreendida (11 pedras de crack) não justifica a aplicação de um percentual de redução tão baixo.<br>5. A jurisprudência do STJ estabelece que, na ausência de elementos concretos que indiquem maior gravidade do delito, a apreensão de pequena quantidade de drogas deve ensejar a aplicação do redutor no patamar máximo de 2/3, em favor do pequeno traficante primário e sem antecedentes.<br>6. Diante disso, concede-se habeas corpus de ofício para redimensionar a pena, aplicando a causa de diminuição de 2/3, levando a pena definitiva a 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. IV. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO PARA REDIMENSIONAR A PENA.<br>(REsp n. 2.069.463/CE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)<br>Assim, refaz-se a dosimetria da pena nos seguintes termos:<br>Pena-base: 5 anos de reclusão e 500 dias-multa (mantida a fixação original);<br>Redução pelo tráfico privilegiado (2/3): 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa;<br>Regime inicial: aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal;<br>Substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.<br>Diante do exposto, conheço do agravo para conhecer e dar provimento ao recurso especial, a fim de aplicar o redutor do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3, fixando as penas impostas aos agravantes no patamar de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 166 dias-multa, com substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA