DECISÃO<br>Cuida-se de recurso especial interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL em julgamento da Apelação Criminal n. 5006049-77.2019.8.21.0023.<br>Consta dos autos que Eliane da Cruz Oliveira, ora agravada, foi condenada pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), e no do art. 12 da Lei n. 10.826/03 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido), à pena de 7 (sete) anos (6 anos de reclusão e 1 detenção), em regime inicial semiaberto, e 610 (seiscentos e dez) dias-multa (fl. 590).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi provido, afastando a valoração negativa da culpabilidade na pena-base e reconhecendo a minorante do tráfico privilegiado. A sentença foi reformada para condenar a ré à pena de 1 (um) ano e 11 ( onze) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, e 1 (um) ano de detenção, cumulada com 204 dias-multa, à razão mínima, substituída a primeira privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e pecuniária. O acórdão ficou assim ementado:<br>APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. APENAMENTO REDIMENSIONADO. INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. SENTENÇA CONDENATÓRIA PARCIALMENTE REFORMADA.<br>I . HIPÓTESE EM QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO SE DESINCUMBIU EM PARTE DA CARGA PROBATÓRIA QUE SE LHE IMPUNHA, PORQUANTO COMPROVADA A PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES PELA RECORRENTE.<br>II. NECESSIDADE DE REAVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. NEUTRALIZADA A VETORIAL DA CULPABILIDADE.<br>III. APLICAÇÃO DA PRIVILEGIADORA EM SEU PATAMAR MÁXIMO SOBRE A PENA CORPÓREA E DE MULTA. PRIMARIEDADE E AUSÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES, À MINGUA DE PROVAS SEGURAS DE QUE A RÉ SE DEDIQUE A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, DEVE INCIDIR AO CASO A FIGURA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.<br>IV. DETERMINADA, DE OFÍCIO, A ABERTURA DE VISTA AO PARQUET, ATUANTE NESTE GRAU DE JURISDIÇÃO, PARA DIZER SE CABÍVEL, OU NÃO, ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO, O INSTITUTO PENAL NEGOCIAL. RECURSO PROVIDO. (fl. 637)<br>Em sede de recurso especial (fls. 643), o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul apontou violação ao art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porque o TJ reconheceu a minorante do tráfico privilegiado, afastando a tese de que a ré se dedicava à atividade criminosa, quando havia informações no sentido de que ela vendia a droga a traficantes menores, armazenando entorpecentes em maiores quantidades, detinha caderno com anotações e duas balanças de precisão. Sustenta, ainda, que não considerados tais elementos para afastar o privilégio, seriam aptos a modular o índice de redução da pena.<br>Requer o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 ou sua modulação.<br>Contrarrazões da defesa (fls. 664/670).<br>Admitido o recurso no TJ (fls. 671/678), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 686/695).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Sobre a violação ao art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul reconheceu a minorante do tráfico privilegiado nos seguintes termos do voto do relator:<br>Na última etapa dosimétrica, dada a primariedade da agente (88.2), uma vez que o antecedente registrado ultrapassa o período de 10 anos, viável o reconhecimento da figura do privilégio, em seu grau máximo, tendo em conta que o art. 42 da Lei de Drogas já foi utilizado para fins de exasperação da basilar.<br>A teor do descrito no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, faz-se necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos para a incidência do privilégio: 1- a primariedade do agente; 2- possuir bons antecedentes; 3- não se dedicar às atividades criminosas e, finalmente, 4- não integrar organização criminosa.<br>No ponto, cumpre mencionar que, segundo o entendimento do STJ, a dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, "pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto" (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)<br>Por outro lado, sequer a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos constitui fundamento idôneo para o afastamento do tráfico privilegiado, quando avaliados isoladamente, a teor do entendimento exarado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.<br>(..)<br>Reitera-se a necessidade de prova concreta e robusta da dedicação regular e habitual ao mundo do crime, não se admitindo presunções ou ilações baseadas em elementos de prova frágeis ou inconclusivos.<br>Não sendo comprovada a habitualidade delitiva por prova documental, ou pela oitiva de terceiros estranhos ao feito, esta se embasaria somente em relatos prestados pelos policiais civis. (fls. 634)<br>O Ministério Público sustenta que, ao aplicar a referida minorante prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, o TJRS deixou de considerar elementos fáticos essenciais à sua análise, os quais indicariam que a ré se dedica de forma habitual a práticas criminosas, o que impediria o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>Extrai-se do trecho acima que aplicação da causa de diminuição de pena prevista para o tráfico privilegiado decorreu da insuficiência de provas quanto à dedicação da ré à atividade criminosa. Todavia, neste aspecto, importante mencionar o que fora decidido em sentença de primeiro grau (grifamos):<br>Logo, ao contrário do sustentado pela ré, não se trata de mera depositária de entorpecentes, de modo episódico, mediante contraprestação, para custear o tratamento do filho. A prova produzida dá conta que em verdade desempenhava papel de relevância na cadeia da mercancia ilícita, providenciou imóvel adequado para guardar a droga e distribuí-la, com estreito contato com traficante de envergadura e até realizando a contabilidade do comércio ilegal, com movimentação expressiva de valores. Não por outro motivo tinha consigo, em sua casa, apontada como local de armazenamento e distribuição de drogas, mais de dez quilos de maconha e um quilo e meio de cocaína. E por tais razões, ainda que tecnicamente primária, não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. A quantidade de entorpecente que guardava em sua residência, indicado ponto de tráfico, com balanças, arma de fogo e munições, além de documentos da contabilidade do comércio ilegal, mantendo íntimo contato com grande traficante, revela, indiscutivelmente, que se dedica às atividades criminosas. Apurou-se o domicílio de ELIANE como local de armazenamento e repartição de entorpecentes, longa manus de traficante de magnitude. Expedido e cumprido MBA para a residência, localizou-se mais de dez quilos de maconha e um quilo e meio de cocaína, além de petrechos do tráfico, arma de fogo e munições. Ainda, periciados os aparelhos celulares apreendidos, constatou-se que o imóvel foi locado justamente para tal fim, o exercício do tráfico, verificando-se estreita relação da acusada com atos do comércio ilegal e, portanto, com atividades criminosas. O relatório elaborado na fase inquisitorial confirmou-se com a apreensão de expressiva quantidade de drogas e petrechos do tráfico, além de arma de fogo e munições, consoante firmes depoimentos judiciais dos agentes da polícia civil e perícia dos telefones móveis apreendidos. Assim, comprovado que a denunciada armazenava, com fins comerciais, 1,5kg de cocaína e mais de 12kg de maconha, bem como que possuía, em sua residência, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, arma de fogo e munições, e inexistentes causas excludentes da tipicidade, ilicitude ou culpabilidade, deve ser condenada pela prática dos delitos previstos no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 e artigo 12 da Lei n.º 10.826/03, na forma do artigo 69, caput, do Código Penal. (fls. 588)<br>Pode-se notar que, ao contrário do afirmado no acórdão, os elementos constantes nos autos demonstram a dedicação à atividade criminosa, evidenciada pela condenação também pelo crime de posse de arma de fogo, bem como interceptação telefônica dizendo que ela vendia para traficantes menores. Portanto, é o caso de se reestabelecer a sentença de primeiro grau.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial, e com fundamento nos arts. 932, V, do CPC, e 34, XVIII, "c", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, dar-lhe provimento para que seja reestabelecida a sentença de primeiro grau, afastando o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei 11.343/2006).<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA