DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de JOAO VITOR DE LIMA ARAUJO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1502574-64.2023.8.26.0567.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado ao cumprimento de 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 21 dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática dos crimes tipificados no art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, c/c o art. 29, do Código Penal.<br>Irresignada, a defesa interpôs recurso, o qual foi desprovido nos termos do acórdão assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DESCABIMENTO, POIS PARCIAL, NÃO SENDO FUNDAMENTO PARA AS CONDENAÇÕES. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO. APLICAÇÃO CUMULATIVA. PENAS ADEQUADAS. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. RECURSOS DESPROVIDOS.<br>1. A materialidade e a autoria foram suficientemente demonstradas pelo conjunto fático-probatório.<br>2. Confissão parcial inviabilidade de reconhecimento da atenuante.<br>3. A incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º-A, I, CP, prescinde da apreensão da arma de fogo utilizada para a prática do crime e da realização de exame pericial, conforme entendimento do STJ (ER Esp n. 961.863/RS; AgRg no AR Esp 1076476/RO) e STF (HC96099/RS Info 536).<br>4. Não há óbice à aplicação cumulativa de majorantes, pois o art. 68, CP, confere mera faculdade ao julgador, conforme entendimento do STJ (AgRg no HC 615.932/SP).<br>5. O regime inicial fechado é o mais adequado às circunstâncias do caso em apreço, em razão do quantum das reprimendas impostas aos apelantes e da valoração negativa das circunstâncias judiciais de Hélio, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, CP.<br>6. Recursos desprovidos" (fl. 36).<br>No presente writ, a defesa afirma que há constrangimento ilegal na dosimetria da pena cominada ao paciente.<br>Destaca que o crime foi confessado em solo policial e em juízo, porém a atenuante não foi considerada para reduzir a pena, em razão da negativa do uso da arma de fogo. Entretanto, afirma que a jurisprudência admite a confissão parcial para atenuar a pena.<br>Sustenta que na terceira fase elevou-se a pena em 1/3 em razão do concurso de agentes, e mais 2/3 pelo emprego de arma de fogo, e defende não ser possível a cumulação das causas de aumento do art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, do Código Penal.<br>Requer a concessão da ordem para que haja o reconhecimento da confissão espontânea e o afastamento da cumulação das causas de aumento do concurso de pessoas e do uso de arma de fogo.<br>Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem de ofício (fls. 89/101).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Conforme  relatado,  a  defesa  pretende  a concessão da ordem para redimensionar a reprimenda, sob o argumento de ilegalidade no afastamento da atenuante da confissão, bem como da cumulação das causas de aumento de pena.<br>Ao analisar a questão, o Tribunal a quo concluiu o seguinte:<br>"O apelante João Vítor, quando da lavratura do auto de prisão em flagrante confessou sua participação no crime de roubo. Frequenta o mercado onde a vítima presta serviços. Trabalha próximo ao local e, havia aproximadamente uma semana que analisava a rotina da vítima, observando que ela diariamente saía do mercado com uma mochila nas costas, o que o levou a planejar o roubo. Relatou ao apelante Hélio, seu pai, sua intenção em praticar o roubo, sendo que prontamente ele aceitou participar da empreitada criminosa. Quando dos fatos, conduziu sua motocicleta Yamaha/Fazer, placa CKU8E15, trazendo na garupa o seu pai, Hélio Ricardo de Araújo, e foram para o lugar onde sabia que a vítima passaria, também conduzindo uma motocicleta. Avistaram-na e emparelhou seu veículo ao dela, ocasião em que o roubo foi anunciado, com a menção de estarem armados. Hélio desembarcou da motocicleta e retirou a mochila da vítima. Realizado o roubo, fugiram. Contudo, pouco tempo depois, foram avistados por policiais militares e, durante a tentativa de fuga, perdeu a direção da motocicleta e caíram ao solo, sendo detidos pelos policiais. Não estava na posse da arma de fogo (fls. 17).<br>Em Juízo (fls. 307), João Vitor declarou não serem verdadeiros os fatos narrados na denúncia. Parou sua moto na frente da moto da vítima e retirou as chaves da ignição. Seu pai pediu a bolsa e a vítima a entregou. Em seguida, fugiram para Rodovia Raposo Tavares e logo foram abordados por policiais. Não estavam armados.<br>Na fase policial (fls. 19), Hélio confirmou ter participado da empreitada criminosa. Havia aproximadamente uma semana que seu filho João Vitor lhe relatara que "estava de olho" em um rapaz que sempre saía do mercado com uma mochila, onde levava dinheiro para ser depositado no banco. Passaram, então, a planejar o roubo e, quando dos fatos, ocupava a garupa da motocicleta conduzida por seu filho e abordaram a vítima, anunciando o roubo. Desembarcou da motocicleta e fez menção de que estivesse armado, apossando-se da mochila da vítima. Embarcou na motocicleta e se evadiram. Contudo, foram acompanhados por policiais e, ao tentarem fuga, perderam o controle da motocicleta e caíram ao solo, sendo detidos.<br>Em seu interrogatório judicial (fls. 307), o apelante Hélio declarou que, quando dos fatos, desembarcou da moto e foi em direção à vítima. Trazia na mão o seu aparelho celular e, sem nada dizer, retirou a mochila da vítima. Não possuía arma.<br> .. <br>Os apelantes confirmaram participação no delito, tanto que este ponto sequer constitui objeto do apelo defensivo, havendo, contudo, a negativa emprego de arma de fogo para subjugar o ofendido, aliás, tema da tese defensiva, que também busca o reconhecimento da atenuante da confissão.<br>Porém, não deve subsistir a pretensão defensiva.<br>Verifica-se que a Magistrada de primeiro grau majorou a basilar do apelante Hélio em razão de seu antecedente criminal, registrado às fls. 75/89 (Processo 0003430-12.2006.8.26.0337), justificando a fração em 1/6 (um sexto), atingindo sua pena o patamar de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, calculados no piso. Reconhecida a primariedade de João Vítor, sua pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, 4 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, calculados no piso.<br>Não era mesmo o caso de se reconhecer a confissão espontânea, pois parcial, uma vez que os apelantes negaram o emprego de arma de fogo quando da prática do crime de roubo, o que foi incisivamente desmentido pela vítima, não ensejando, por óbvio, o reconhecimento da referida atenuante, sendo notória a busca de minimizar a responsabilidade criminal dos sentenciados.<br>Note-se que sequer pode ser considerada a confissão como espontânea, pois foram os apelantes abordados pelos policiais, logo após a prática do roubo, em poder da mochila subtraída da vítima.<br>Registre-se, inclusive, que as versões apresentadas pelos apelantes não foram sequer reconhecidas como fundamento para a sentença condenatória.<br>Assim, justa a majoração da reprimenda de Hélio, na segunda etapa do cálculo dosimétrico, em razão da reconhecida reincidência (processo nº 0003092-33.2007.8.26.0586 fls. 75/89), operando-se a fração de 1/6 (um sexto), resultando em 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa, calculados no piso. Quanto a pena de João Vítor, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, manteve-se no mínimo legal.<br>Não se vislumbra razão alguma para o afastamento da majorante prevista no artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, pois a vítima narrou repetidamente e de forma categórica, ter visualizado a arma de fogo para a prática da empreitada criminosa, mantendo-se, assim, absolutamente coesa em suas declarações, tanto na fase policial quanto em Juízo, sendo prescindível a apreensão e perícia do objeto.<br>Constitui entendimento da jurisprudência que, se a palavra da vítima pode o mais - identificar o roubador - seria um contrassenso não admitir pudesse o menos, isto é, comprovar a presença e a utilização de arma de fogo.<br> .. <br>Assim, na derradeira fase, presentes as causas de aumento previstas no artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, referentes ao concurso de agentes e ao emprego de arma de fogo, bem aplicada a incidência cumulativa sobre as penas dos apelantes, ressaltando-se que o artigo 68, parágrafo único, do Código Penal confere ao julgador uma faculdade - e não uma obrigação.<br> .. <br>Tal entendimento afigura-se o mais adequado à garantia da proporcionalidade da reprimenda, pois, evidentemente, não parece justo que um crime de roubo com uma única majorante seja apenado da mesma maneira que o presente delito, perpetrado em concurso de agentes e com o emprego de arma de fogo.<br>Dessa maneira, também se prestigia a intenção do legislador, que, ao editar as Leis nº 13.654/18 e nº 16.964/19, alterou a redação e a própria topografia do artigo 157 do Código Penal, destinando parágrafos e intervalos de majoração diversos às referidas causas de aumento.<br>Assim, justa a majoração das penas em fração de 1/3 (um terço) em razão do concurso de agentes e em mais 2/3 (dois terços) pelo emprego de arma de fogo, atingindo 12 (doze) anos, 1 (um) mês e 5 (cinco) dias de reclusão, e pagamento de 26 (vinte e seis) dias- multa, calculados no piso, para o apelante Hélio e 8 (oito) anos e 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, calculados no mínimo legal para João Vítor.<br>O regime inicial fechado também deve ser mantido, pois é o único compatível com o quantum das penas impostas aos apelantes, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal; com a valoração negativa das circunstâncias judiciais, nos termos do § 3º do mesmo dispositivo; com a reincidência do apelante Hélio; e, ainda, com a hediondez do crime, nos termos do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90" (fls. 38/44).<br>Quanto à regra inscrita no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, esta Corte Superior possui entendimento no sentido de que a majoração decorrente das causas de aumento depende de fundamentação específica, com referência à gravidade do crime no caso em concreto.<br>A Súmula n. 443 desta Corte Superior, tratando do crime de roubo, dispõe:<br>"O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".<br>Logo, é possível que a presença de mais de uma causa de aumento leve à majoração cumulativa da pena na terceira fase da dosimetria, desde que fundamentada em circunstâncias concretas do delito.<br>O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a matéria, afirmou a possibilidade de cumulação das causas de aumento, somente se possibilitando a exclusão daquelas que houver sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado:<br>"Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. Artigos 261, 263, 258 e 121, § 3º, do Código Penal (atentado contra a segurança de transporte aéreo, na forma qualificada com sanção aumentada em um terço, por aplicação da pena do homicídio culposo, no caso de morte). 3. Alegação de violação ao artigo 93, inciso IX, da CF. Acórdão recorrido suficientemente motivado. 4. Alegação de violação ao princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI). Decisão que fez considerações negativas sobre a culpabilidade e as circunstâncias do crime. Direito à individualização da pena satisfeito. 5. Violação aos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e da legalidade penal (5º, XXXIX). Aplicação da causa de aumento de pena do art. 121, § 4º, do CP. Decisão recorrida que interpretou o texto legal e concluiu que a causa de aumento era aplicável. Causa de aumento legalmente prevista. Inaplicabilidade ao caso não evidente. Inexistência de ofensa direta à Constituição. 6. Violação aos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e legalidade penal (5º, XXXIX). Inobservância da regra técnica. Valoração tanto na tipicidade pelo crime do art. 261, quanto na causa de aumento do art. 121, §4º, do CP. Bis in idem. Não ocorrência. A culpa não precisa de decorrer de inobservância de regra técnica. 7. Violação aos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e legalidade penal (5º, XXXIX). Cumulação das causas de aumento de pena do art. 121, § 4º, e do art. 258, do CP. Interpretação razoável do art. 68, parágrafo único, do CP. Inexistência de violação direta à Constituição. 8. Violação ao direito à individualização da pena (art. 5º, XLVI). Negativa da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Crime culposo. Mesmo em crimes culposos, a substituição da pena depende de um juízo de suficiência das penas alternativas - art. 44, III, CP. Inexistência de violação direta à Constituição. 9. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 10. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 896843 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 22-09-2015 PUBLIC 23-09-2015)".<br>Do voto condutor do acórdão acima transcrito, proferido pelo e. Ministro Gilmar Mendes, transcrevo o seguinte trecho:<br>"O art. 68, parágrafo único, do CP, não impede de todo a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena. É razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado".<br>No caso em análise, a majoração da pena em razão da utilização de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I, do CP) e do concurso de agentes (art. 157, § 2º, inciso II, do CP) foi justificada apenas na incidência abstrata dos dispositivos e na suposta faculdade do julgador em aplicar a causa de aumento. Não foi indicado em que consistiria o fundamento concreto a justificar a incidência cumulativa das causas de aumento.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO COM CAUSAS DE AUMENTO POR CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUMENTO CUMULATIVO NÃO FUNDAMENTADO. WRIT NÃO CONHECIDO ANTE A UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PRESENÇA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. CONCESSÃO DE OFÍCIO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O magistrado sentenciante possui a liberdade decisória para concluir sobre a incidência de mais de uma causa de aumento de pena do art. 157, §§ 2º e 2º-A, do Código Penal, na terceira fase de dosimetria, não ficando obrigado apenas a um único aumento.<br>2. Se for aplicado mais de um aumento cumulativo, há necessidade de que tal decisão seja fundamentada e baseada no caso concreto dos autos, sob pena de violação do entendimento da Súmula n. 443 do STJ, o que, como demonstrado, não ocorreu no presente autos.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 986.154/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. OMISSÃO RECONHECIDA. CONCURSO DE MAJORANTES. EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL E DENEGAR A ORDEM DE HABEAS CORPUS.<br>1. O reconhecimento de violação do art. 619 do CPP pressupõe a ocorrência de omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade tais que tragam prejuízo à parte e não pode ser confundido com o mero inconformismo com o resultado proclamado pelo julgador, que, a despeito das teses aventadas, lança mão de fundamentação idônea e suficiente para a formação do seu livre convencimento.<br>2. O acórdão embargado foi omisso ao deixar de analisar a fundamentação exarada pelo Juiz sentenciante para o aumento relativo ao concurso de circunstâncias que majoram a pena no crime de roubo.<br>3. O julgador, diante do concurso de majorantes, deve apresentar fundamentação concreta e idônea, conforme o art. 93, IX, da Constituição Federal e a Súmula n. 443 do STJ, ao não optar por aplicar o único aumento - causa mais gravosa - previsto na regra do art. 68, parágrafo único, do CP, opção mais benéfica ao réu.<br>4. No caso, houve o incremento de 1/3, em virtude do concurso de agentes, e, sucessivamente, de 2/3, em razão do uso de arma de fogo.<br>Para tanto, houve fundamentos concretos e válidos, a saber: a) concurso de, pelo menos, quatro agentes; b) restrição da liberdade das vítimas, inclusive de um incapaz; c) uso ostensivo de armas de fogo; e d) manutenção dos ofendidos amarrados em um cômodo, por mais tempo que o necessário para a consumação do delito. Portanto, correto o procedimento adotado na origem.<br>5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao agravo regimental ministerial e denegar a ordem de habeas corpus.<br>(EDcl no AgRg no HC n. 941.783/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 16/6/2025.)<br>De rigor, portanto, nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, a incidência apenas da maior causa de aumento, qual seja 2/3, relativa ao emprego de arma de fogo.<br>Quanto à confissão, é firme a jurisprudência desta Corte no sentido da incidência da atenuante correspondente à confissão espontânea, mesmo que parcial ou qualificada.<br>Contudo, ainda que se considere a atenuante da confissão espontânea, o resultado não se alteraria, na medida em que a pena-base do paciente foi cominada no mínimo legal, incidindo, na espécie, o enunciado da Súmula n. 231/STJ, verbis:<br>"A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".<br>No mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 65, III, D, DO CP. ATENUANTES. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231/STJ. INVIABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA NO RESP N. 1.869.764/MS. SOBRESTAMENTO INVIÁVEL.<br>1. No julgamento dos REsps n. 2.057.181/SE, n. 2.052.085/TO e n. 1.869.764/MS, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, a Terceira Seção desta Corte decidiu pelo não cancelamento da Súmula 231 do STJ. O órgão julgador concluiu que não caberia contrariar o entendimento do STF, firmado em repercussão geral, no RE n. 597.270 (Tema 158/STF), segundo o qual: circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Dessa forma, é inviável a redução da pena do réu em razão da atenuante da confissão, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal.<br>1.1. Por oc asião da afetação dos mencionados recursos especiais, a Terceira Seção desta Corte decidiu por não determinar a suspensão do trâmite dos processos pendentes, de modo que a tese fixada originalmente vigorava antes do julgamento e continua a vigorar independentemente da publicação do acórdão exarado no julgamento do mérito da proposta de revisão ou mesmo do trânsito em julgado daquele aresto.<br>2. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no REsp n. 2.165.618/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025 - grifamos.)<br>A exclusão da causa de aumento correspondente ao concurso de agentes na terceira fase da dosimetria da pena conduz a uma pena definitiva de 6 anos e 8 meses de reclusão, além de 16 dias- multa.<br>Considerando que a quantidade de pena imposta não excede 8 anos e as circunstâncias judiciais não foram desvaloradas, deve ser fixado o regime inicial semiaberto.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente mandamus. Contudo, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para reduzir a pena imposta ao patamar de 6 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 16 dias-multa.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA