DECISÃO<br>Trata-se de embargos de declaração opostos pela ABASTECEDORA DE COMBUSTÍVEIS VALE DO CAI LTDA. contra decisão de minha lavra (e-STJ fls. 201/207) em que não conheci do recurso especial, por entender que a Corte regional conferiu natureza eminentemente constitucional ao debate, escapando sua revisão, assim, à competência desta Corte em sede de recurso especial.<br>A parte sustenta que o acórdão recorrido padece de omissão, ao afastar a aplicação do Tema 228 do STF, deixando de avançar na interpretação de legislação federal ordinária, notadamente ao reconhecer como legítimos os fatores de multiplicação previstos no art. 62 da Lei n. 11.196/2005 na composição da base de cálculo do PIS/COFINS para produtos de fumo, caracterizando matéria infraconstitucional autônoma, cuja apreciação compete ao STJ.<br>Requer o provimento dos embargos para sanar a omissão com análise dos arts. 165 e 166 do CTN, dos arts. 1º da Lei n. 10.637/2002 e 1º da Lei n. 10.833/2003.<br>Sem impugnação (e-STJ fl. 222).<br>Passo a decidir.<br>Nos termos do art. 1.022 do CPC, são admitidos embargos de declaração quando houver obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão.<br>No caso, não ocorreu nenhum dos vícios supracitados.<br>As omissões invocadas pela parte embargante manifestam o seu inconformismo com o acórdão embargado e repisam argumentos dantes suscitados, objetivando a modificação do aludido julgado, desiderato inadmissível em sede de embargos declaratórios.<br>Nesse sentido, transcrevo precedente desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ERRO MATERIAL. CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS.<br>1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver na decisão<br>obscuridade, contradição, omissão ou erro material, consoante dispõe o art. 1.022 do CPC/2015.<br>2. No caso, não se constata a omissão alegada pela parte embargante, que busca rediscutir matéria devidamente examinada na decisão embargada, o que é incabível nos embargos declaratórios.<br>3. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, para sanar erro material.<br>(EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1.960.434/PR, Relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022).<br>De toda sorte, cumpre chamar atenção para o fato de estar expresso e claro, no decisum combatido, que a via do recurso especial não se presta ao exame do tema posto em debate, porquanto calcado em preceitos constitucionais, tendo em vista que a Corte de origem analisou a situação dos autos sob o enfoque da tese fixada no Tema 228 do STF (RE 596.832), em regime de repercussão geral, conferindo natureza eminentemente constitucional ao debate, o que faz com que sua revisão escape à competência desta Corte de Justiça em sede de recurso especial.<br>Ressaltou-se no julgado embargado que é pacífico o entendimento firmado pela Primeira Seção desta Corte Superior de que não cabe emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem constitucional.<br>Na ocasião, foi colacionado trecho do acórdão regional, que expressamente julgou a causa com base em fundamentos eminentemente constitucionais, sendo reflexa à suposta ofensa à legislação infraconstitucional alegada. Confira-se excerto do julgado (e-STJ fls. 111/114):<br>O Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado nos autos do RE 596.832 (Tema 228 do STF), em sede de repercussão geral, reconheceu o direito do contribuinte de reaver valores de PIS e Cofins recolhidos a maior em razão da divergência entre a base de cálculo estimada e a efetiva, ocasião em que fixou a tese de que "é devida a restituição da diferença das contribuições para o PIS e Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida". O RE 596.832, selecionado como representativo da controvérsia no Tema STF 228, foi interposto por dois postos de gasolina que pleiteavam a restituição dos valores recolhidos a maior sobre a comercialização de combustíveis, a título de contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, mediante o regime de substituição tributária previsto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal e a regulação estabelecida pelo art. 4º da Lei 9.718/98.<br>No entanto, referida tese não se aplica na hipótese dos autos, dada a diversidade dos regimes estabelecidos pelo legislador e a atipicidade do regramento jurídico-tributário dos produtos de fumo, de indiscutível caráter extrafiscal. Distinção dos regimes jurídicos<br>A distinção dos regimes de substituição tributária progressiva da COFINS e da contribuição ao PIS aplicáveis aos combustíveis, de um lado, e aos produtos de fumo, de outro, foi bem ressaltada pelo Desembargador Federal Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia em voto acolhido, por unanimidade, em (TRF4, 2ª Turma, 5024580-22.2022.4.04.7200). Por perfilhar21/11/2023 integralmente a sua conclusão e os seus fundamentos, acolho-os como razões parciais de decidir, a fim de não incorrer em tautologia:<br>Como mencionado, não se trata de hipótese de base de cálculo presumida que não se confirma, como ocorria com a venda de combustíveis, objeto do Tema nº 228, mas de base de cálculo pré-determinada, que não pode ser alterada a critério do consumidor, seja pela comercialização de produtos em valor inferior ao previsto na tabela obrigatória de preços, seja pela exclusão do fator de multiplicação.<br>Registro, ademais, que os fatores de multiplicação previstos no art. 62 da Lei nº 11.196/2005 integram a base de cálculo das contribuições por expressa previsão legal. Tais fatores de multiplicação não atuam como forma de presumir a futura base de cálculo  afinal, o preço de venda é tabelado e não fica sujeito a alterações  , mas como forma de majorar a base de cálculo do tributo para onerar a cadeia econômica e, com isso, desincentivar o consumo de cigarros, consistindo em legítima opção legislativa, baseada em extrafiscalidade (Lei n. 11.196/2005).<br>Esse aspecto é fundamental para evidenciar a inaplicabilidade do Tema nº 228 do STF à base de cálculo dos produtos de fumo, no contexto da substituição tributária progressiva das contribuições em apreço.<br>No RE 596.832, o Supremo Tribunal Federal considerou o regime estabelecido pelo art. 4º da Lei 9.718/1998, que estimava a base de cálculo mediante a multiplicação do preço de venda da refinaria por quatro, in verbis:<br>(..)<br>Nesse regime, havia efetivamente uma presunção da base de cálculo futura, desconhecida (valor de venda dos combustíveis pelos varejistas aos consumidores finais), o que é próprio do regime da substituição tributária "para frente".<br>Diversamente, a base de cálculo relativa às operações com produtos de fumo não é presumida, é consciente e significativamente majorada com base em valores conhecidos, pré- determinados, o que denota a criação de um regime de substituição tributária atípico, como passo a demonstrar. Atipicidade do regime de substituição progressiva dos produtos de fumo Na substituição tributária "para frente", cobra-se de sujeito passivo situado em etapa antecedente da cadeia econômica (usualmente, o fabricante) o tributo que será devido em etapa sucessiva, em geral na etapa de venda pelo varejista ao consumidor final. Por se tratar de fato futuro e inexistir pré-determinação da base de cálculo da operação do substituído, presume-se o valor desta com base no valor da operação praticada pelo substituto ou em tabelas não vinculantes de preço de venda no varejo e, dessa forma, estabelece-se a base de cálculo do tributo devido por este, na condição de substituto tributário. Posteriormente, verificada venda ao consumidor final por valor inferior ao presumido, autoriza-se, segundo a jurisprudência atual do STF, a restituição da diferença ao substituído. De outro lado, na substituição tributária progressiva estabelecida pelo art. 3º da LC 70/1991 e pelo art. 5º da Lei 9.715/98, não se considera o valor da operação praticada pelo substituto e sequer se adotam os valores de tabelas de preço no varejo: determina-se a tributação sobre base de cálculo vultosamente ampliada, apurada pela multiplicação dos valores constantes nas tabelas de venda ao consumidor por aproximadamente três vezes.<br>(..)<br>Portanto, no caso dos cigarros, a base de cálculo da COFINS é obtida multiplicando-se o preço de venda do produto no varejo por 291,69%; e a base de cálculo do PIS, multiplicando-se este preço por 3,42, nos termos do art. 62 da Lei nº 11.196/05. Assim apurada a base de cálculo, a COFINS é devida com a alíquota de 3% e o PIS com a alíquota de 0,65%. Exemplificando, se o valor tabelado de um pacote de cigarros é de R$ 12,00, a base de cálculo da COFINS será de R$ 35,00; e a do PIS, de R$ 41,04. Sobre esses valores são aplicadas as alíquotas de 3% e 0,65%, chegando-se ao valor de R$ 1,31 a pagar pelos fabricantes (R$ 1,05 a título de COFINS e R$ 0,266, de PIS), o que representa uma alíquota efetiva de 10,91%, e não de 3,65%. É evidente que a intenção do legislador não é presumir a base de cálculo da operação do varejista, que, por sinal, é tabelada: é incrementar a tributação, utilizando-se de artifício diametralmente oposto ao da conhecida redução da base de cálculo para obter o efeito extrafiscal de reduzir o consumo de fumo.<br>Caso fosse aplicada a tese do Tema nº 228 do STF ao caso dos autos, anular- se-ia por completo essa intenção do legislador, porquanto deixaria de haver uma ampliação da base de cálculo e, consequentemente, um incremento da tributação para se tributar precisamente os valores pré- definidos de venda a varejo, mediante as alíquotas aplicáveis às receitas auferidas com a venda de produtos em geral (3,65%).<br>Aproveitando o exemplo anterior, reconhecer-se-ia ao varejista o direito à restituição das contribuições incidentes sobre a ampliação da base de cálculo, de modo que teríamos uma tributação de R$ 0,43 (3,65% sobre R$ 12,00), e não mais de R$ 1,31, o que representaria uma redução de 66% na carga tributária do fumo.<br>Conclui-se que o Tema nº 228 do STF não pode ser aplicado ao regime atual de substituição tributária progressiva dos produtos de fumo, no contexto da COFINS e da contribuição ao PIS, haja vista que esse regime é atípico, visto não presumir um valor desconhecido de venda ao varejo, senão majorar intencionalmente a base de cálculo conhecida, pré-determinada. Noutros termos, a intenção do legislador não é a de tributar o valor de venda a varejo mediante a aplicação das alíquotas gerais, senão a de tributar o seu triplo, o que é instrumentalizado pela majoração da base de cálculo, para se incrementar o preço final dos produtos e, por consequência, inibir o consumo. Todas essas razões levam à improcedência da pretensão veiculada pela parte autora, que, caso acolhida, vilipendiaria a intenção do legislador e o dever fundamental do Estado de tutelar a saúde dos cidadãos, mediante "políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos" (art. 196 da Constituição da República de 1988). No sentido da rejeição da pretensão autoral, refiro acórdãos das Turmas Tributárias desta Corte, inclusive julgados na sistemática do art. 942 do CPC:<br>(..)<br>Portanto, considerando a diretriz do art. 926 do CPC, alinho-me ao referido entendimento, no sentido de que, na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem direito à restituição dos valores do PIS/COFINS recolhidos pelo substituto.<br>Em suma, a fundamentação empregada no acórdão recorrido e no recurso especial é de natureza eminentemente constitucional, insuscetível de reapreciação no âmbito do recurso especial.<br>Por fim, advirto a recorrente de que a oposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios pode ensejar a aplicação da multa prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC .<br>Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA