DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por VALMIR DE OLIVEIRA GERALDO, com fulcro na alínea "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA na Apelação Criminal n. 5000170-20.2023.8.24.0103.<br>A controvérsia foi bem relatada no parecer ministerial, in verbis (e-STJ fls. 201/202):<br>Trata-se de recurso especial interposto por VALMIR DE OLIVEIRA GERALDO contra v. Acórdão proferido pela 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que deu parcial provimento ao apelo defensivo nº 5000170- 20.2023.8.24.0103, onde se requeria a absolvição ou a desclassificação do crime de tráfico para a conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06, ou o reconhecimento do tráfico privilegiado, restando assim ementado (fl. 166):<br>"EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.<br>PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28, DA LEI DE TÓXICOS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. EXISTÊNCIA DE DENÚNCIAS PRÉVIAS QUANTO AO ENVOLVIMENTO DO APELANTE NA ATIVIDADE PROSCRITA.<br>PALAVRAS FIRMES E COERENTES DO AGENTE PÚBLICO QUE JÁ CONHECIA O RÉU E O VISUALIZOU DURANTE AS TRATATIVAS DE VENDA. USUÁRIO QUE AFIRMOU QUE ESTAVA NO LOCAL PARA COMPRAR CRACK COM O ACUSADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS QUANTO À DESTINAÇÃO COMERCIAL DOS ESTUPEFACIENTES.<br>CONDENAÇÃO MANTIDA.<br>DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA RELATIVA À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO.<br>LESIVIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA, EM QUANTIDADE QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA ÍNFIMA (10,47G), ALÉM DA EXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES DE QUE O ACUSADO VENDIA DROGAS ANTERIORMENTE. PATAMAR DE 1/2 ADEQUADO AO CASO. FRAÇÃO MANTIDA.<br>REQUERIMENTO DE FIXAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA.<br>POSSIBILIDADE, NOS TERMOS DA RESOLUÇÃO N. 05/2019, DO CONSELHO DE MAGISTRATURA DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA.<br>RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO".<br>No presente recurso especial a defesa sustenta que o v. Acórdão recorrido violou o artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 ao não aplicar a fração máxima referente à redutora do tráfico privilegiado. Alega que somente foram apreendidas 10,47g de droga e que não houve valoração negativa de nenhuma circunstância judicial (fls. 170/181). Requer a aplicação da fração máxima da redutora do tráfico privilegiado.<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 182/188.<br>Decisão de admissibilidade acostada às fls. 189/190.<br>O Parquet opinou pelo não provimento do recurso especial (e-STJ fls. 201/204).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>De início, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte Superior , por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos.<br>Na espécie, o Tribunal de origem assim dispôs a respeito da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 164/165):<br>Da dosimetria O Apelante almeja, ainda, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, no seu grau máximo.<br>Novamente sem razão.<br>Isso porque, além da potencialidade nociva do entorpecente apreendido, a quantidade não é ínfima (10,47g), bem como havia informações pretéritas acerca do comércio de drogas no local, inclusive a testemunha Antônio Neri Coelho, afirmou que já teria adquirido drogas com o acusado em outra ocasião, circunstâncias que indicam a necessidade de manutenção da fração intermediária.<br>Neste sentido, já decidiu esta Corte:<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA.<br>RECURSO DA DEFESA.<br>PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A BUSCA PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. AGENTE SURPREENDIDO PELOS POLICIAIS MILITARES IMEDIATAMENTE APÓS ENTREGAR MATERIAL ENTORPECENTE A UM MOTOCICLISTA EM LOCAL CONHECIDO PELA PRÁTICA DE NARCOTRAFICÂNCIA. FALTA DE IMAGENS DE CÂMERAS POLICIAIS QUE, POR SI SÓ, É INSUFICIENTE PARA COMPROMETER A LEGITIMIDADE DA PERSECUÇÃO PENAL.<br>MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE DO SEU ACOLHIMENTO. AGENTE OBSERVADO POR POLICIAIS MILITARES REALIZANDO A VENDA DE MATERIAL ENTORPECENTE A UM MOTOCICLISTA. ABORDAGEM IMEDIATA DOS POLICIAIS QUE RESULTOU NA APREENSÃO DE 13G DE CRACK, 1,80G DE MACONHA E 3,50G DE COCAÍNA, ALÉM DE R$ 110,00 EM ESPÉCIE. CONFISSÃO DO RECORRENTE ACERCA DA TRAFICÂNCIA CORROBORADA PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA CONSTANTES NOS AUTOS. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO.<br>DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS). PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE DIMINUIÇÃO.<br>IMPOSSIBILIDADE. A NATUREZA DO ENTORPECENTE PODE SER UTILIZADA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE OU PARA MODULAÇÃO DO TRÁFICO "PRIVILEGIADO".<br>JULGAMENTOS RECENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA MANTÊM O PARÂMETRO DA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. ADEMAIS, A DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR PERMITE A MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2 (UM MEIO) DADA A NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS (13G DE CRACK, 1,80G DE MACONHA E 3,50G DE COCAÍNA).<br>SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>(TJSC, Apelação Criminal n. 5033097-33.2023.8.24.0008, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Ana Lia Moura Lisboa Carneiro, Primeira Câmara Criminal, j. 26-09-2024).<br>Assim, mantenho a reprimenda fixada na origem.<br>Pois bem.<br>A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Definiu-se, na ocasião, que " a  utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa".<br>Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.<br>Da leitura dos trechos precedentes, constata-se que o Tribunal local deduziu fundamentação genérica, que diz respeito aos próprios elementos do tipo penal do tráfico de drogas, para modular a suscitada minorante, mormente se considerado o fato de se tratar de ré primária e sem antecedentes criminais.<br>Ademais, na situação ora analisada, entendo que a quantidade de drogas apreendida - aproximadamente 10g (dez gramas) de crack (e-STJ fl. 161) - não se mostra significativa o suficiente para amparar a não aplicação da minorante na fração de 2/3 (dois terços).<br>Nesse mesmo sentido, confira-se:<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO VERIFICADA. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE AUTORIZA A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 2/3. EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.<br>1. São cabíveis os embargos de declaração quando evidenciada deficiência no acórdão recorrido diante de efetiva obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão, conforme preceitua o art. 619 do CPP, o que configurou-se na hipótese.<br>2. Ocorrendo o trânsito em julgado da condenação, junto à instância ordinária, é indevida a impetração de habeas corpus diretamente no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados. Contudo, ressalvam-se casos de flagrante ilegalidade, a qual autoriza a concessão da ordem de ofício.<br>3. A quantidade não expressiva de drogas e a ausência de elementos que permitam concluir, sem sombra de dúvida, que o acusado se dedica a atividade criminosa ou pertence a organização desta espécie, exigem a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em patamar máximo (2/3).<br>4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.<br>(EDcl no AgRg no HC n. 722.090/RN, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023, grifei.)<br>Assim, é de rigor a aplicação da referida minorante em seu grau máximo de 2/3, o que reduz a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão.<br>Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).<br>Nesse tear, diante dos parâmetros acima e dada a quantidade de pena aplicada, fixo o regime aberto para o início do cumprimento da pena.<br>Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a recorrente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução penal.<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para fixar em 2/3 a fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, reduzindo assim a reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução penal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA