DECISÃO<br>Cuida-se, na origem, ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de GORO HAMA, WM - CONSTRUÇOES E COMERCIO DE RIO PRETO LTDA., JOÃO ANTONIO DE CARVALHO, FERNANDO ANTONIO DE CARVALHO FILHO, LEONOR MARIA ALVARENGA DE CARVALHO, JOÃO ANTONIO DE CARVALHO, LEONOR MARIA DE CARVALHO PRADO DE ALMEIDA E FERNANDO ANTONIO DE CARVALHO FILHO, em razão da existência de irregularidades em procedimento licitatório e no contrato firmado para a construção de unidades habitacionais., incorrendo na prática dos atos de improbidade administrativa descritos no art. 10, caput, VIII, IX e XII, da Lei 8.429/1992 (fls. 3/47).<br>Proferida sentença pela 11ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo/SP (fls. 5523/5536), em 04/12/2023, a demanda foi julgada improcedente, sob o fundamento da inexistência de prova de conduta dolosa dos requeridos para a configuração das hipóteses previstas no artigo 10 da Lei 8.429/1992.<br>Irresignado, o MPSP interpôs recurso de apelação (fls. 5544/5560), sendo que a 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade de votos, negou provimento ao apelo (fls. 5584/5594), mantendo a sentença de improcedência. Veja-se a ementa abaixo transcrita:<br>APELAÇÃO - Improbidade Administrativa - Licitação pública CDHU - Regime de empreitada global - Ministério Público sustenta prejuízo ao erário por restrição de competitividade, realização de pagamento antecipado e ilegalidade do índice utilizado para reajuste do valor do imóvel (FIPE) - Sentença de improcedência - Insurgência do Ministério Público - Desprovimento - Realização de licitação sob regime de empreitada integral, prevista pela lei então vigente (art. 10, II, e da lei 8.666/93) - Adoção que se insere dentro da discricionariedade administrativa e pode prevenir longos processos de desapropriação, afigurando-se útil ao interesse público - A possibilidade de pagamento mediante desconto após a primeira medição foi aprovada eu reunião, com objetivo de redução do preço inicial contratado e mediante repasse de tal vantagem aos posteriores adquirentes, o que evidencia que a providência objetivou o interesse público - Ademais, ausente demonstração de conluio, a existência de diferenças ínfimas em relação ao objeto contratado não pode ser atribuída ao gestor a título de dolo, considerando-se que, na forma do art. 22, §1º da LINDB, "Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente" - Adoção do índice contratual FIPE para reajustar o valor dos terrenos - Possibilidade - Sentença mantida - Recurso desprovido.<br>O Ministério Público Estadual interpôs recurso especial (fls. 5598/5617), com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, arguindo violação ao art. 3º, §1º, I, 6º, VIII, "e", 44, "caput" (c/c 41, "caput"), e 65, II, "c", da Lei 8.666/1993 e art. 10, "caput", e VII, VIII, IX e XII, da Lei 8.429/1992.<br>Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial (fls. 5634/5636), com base no art. 1.030, V, do CPC, haja vista o óbice do enunciado das Súmulas 7 do STJ.<br>Diante disso, o MPSP interpôs agravo em recurso especial (fls. 5642/5651).<br>Intimado, o Ministério Público Federal, através do Subprocurador-Geral da República, Alexandre Camanho de Assis, opinou pelo desprovimento do agravo, em parecer assim ementado (fls. 5677/5684):<br>Agravo em recurso especial. Improbidade administrativa. - Decisão agravada que não merece reparo. Artigo 10 da LIA, com a redação dada pela Lei 14.230/2021. Tema 1199/STF. Conclusão das instâncias ordinárias pela ausência de comprovação do dolo específico e do efetivo dano ao erário. Necessidade de reexame fático probatório. Incidência do enunciado 7/STJ. - Promoção pelo não provimento do agravo.<br>Após, vieram-me conclusos os autos (fl. 5686).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Trata-se de agravo apresentado contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal.<br>Verifica-se que o agravo em recurso especial não encontra em seu caminho nenhum dos óbices do art. 253, parágrafo único, I, do Regimento Interno desta Corte. É dizer, o recurso de agravo atende aos requisitos de admissibilidade, não se acha prejudicado e impugnou especificamente todos os fundamentos da decisão agravada.<br>Assim, autorizado pelo art. 1.042, § 5º, do CPC, promovo o julgamento do agravo conjuntamente com o recurso especial, passando a analisar, doravante, os fundamentos do especial.<br>Sustentou o agravante violação ao art. 3º, §1º, I, 6º, VIII, "e", 44, "caput" (c/c 41, "caput"), e 65, II, "c", da Lei 8.666/1993 e art. 10, "caput", e VII, VIII, IX e XII, da Lei 8.429/1992.<br>Sem razão ao recorrente.<br>O juízo de primeiro grau julgou improcedente a petição inicial, já com base nas alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, diante da ausência de dolo específico dos requeridos (fls. 5523/5536). Corroborando tal conclusão, em sede de recurso de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a sentença de improcedência (fls. 5544/5560).<br>A 11ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo destacou em sentença o seguinte:<br>No caso em exame, inexiste nos autos mínima prova de que a CDHU pretendeu favorecer a corré WM - Construção e Comércio do Rio Preto Ltda. Soma-se a isso o fato de que, nas diversas ações propostas pelo Ministério Público nas licitações realizadas no âmbito do Programa Chamamento Empresarial, foram diversas as empresas vencedoras (CAS Construtora, Morais Ferrari, Schahin Engenharia Ltda., O.M. Garcia CIA Ltda., L. Castelo Engenharia e Construções Ltda., dentre outras), o que, sem que haja demonstração da formação de cartel ou de outra forma de conluio, é apto a comprovar que não houve intenção de direcionar o objeto dos certames referidos a uma única empresa.<br> .. <br>Em realidade, a perícia não logrou demonstrar qualquer espécie de sobrepreço na presente contratação, tendo em vista que a expert, ao contrapor a planilha da empresa ré e a Planilha de Valores Unitários e Totais Retroagidos de Fontes Referenciais (PINI), verificou que "a diferença é de 1,66% para mais nos valores da WM Construções e Comércio Ltda", concluindo assim que "não houve sobrepreço baseados nos custos sem BDI da PINI" (fl. 6694).<br> .. <br>Para não passar à margem, anoto que, ainda que a perícia não tenha constatado que o desconto foi efetivado, não se pode concluir acerca da existência de improbidade dos requerido pelo mero pagamento antecipado mediante promessa de desconto, mormente porque havia autorização interna para adoção de tal procedimento.<br>Com efeito, a possibilidade de pagamento do valor do terreno na primeira medição mediante um desconto de 11% foi aprovada em Reunião de Diretoria Plena Nº 10, realizada em março de 1996, visando a redução do preço inicial contratado com repasse de tal vantagem ao adquirente final, mantendo-se a exigência editalícia e contratual de retenção de 15% do valor total do contrato, para liberação de acordo com o previsto nos instrumentos.<br>Como demonstrado nos autos, o pagamento antecipado era de interesse da CDHU, que contava com elevadas disponibilidades financeiras, em razão do Decreto 39.906/95, que paralisou as obras que se encontravam abaixo de 20% (vinte por cento) do montante estabelecido, proibindo a emissão de novas ordens de construção.<br> .. <br>Diante de tais fatos, forçoso concluir que inexiste prova de conduta dolosa dos requeridos para a configuração das hipóteses previstas no artigo 10 da Lei 8.429/92, impondo-se, pois, a improcedência do feito.<br>De igual forma, o TJ/SP chegou a mesma conclusão. Veja-se alguns trechos do acórdão:<br>De todo apurado, inexiste conduta dolosa a justificar a procedência da ação.<br>Sobretudo em razão das modificações trazidas pela lei 14.230/21, a condenação exige demonstração do intento deliberado quanto à frustração do procedimento licitatório, o que aqui não ocorre.<br>A inclusão do valor do terreno na licitação, por si só, não configura ilegalidade ou direcionamento na contratação.<br>A realização de licitação sob regime de empreitada integral execução e entrega do empreendimento em sua integralidade, acabado e em condições de pleno funcionamento - era prevista pela lei então vigente (art. 10, II, e da lei 8.666/93).<br>Sua adoção se insere dentro da discricionariedade administrativa e pode prevenir longos processos de desapropriação, afigurando-se útil ao interesse público.<br>Por si só, não configura qualquer restrição à competitividade.<br> .. <br>Ademais, o laudo pericial apontou que o valor do terreno seria maior do que o constante de contrato (fls. 6327), vislumbrando-se vantagem e não prejuízo - ao erário.<br>No que tange ao pagamento mediante desconto após a primeira medição, trata-se de decisão aprovada eu reunião, com objetivo de redução do preço inicial contratado e mediante repasse de tal vantagem aos posteriores adquirentes, o que evidencia que a providência objetivou o interesse público.<br>A liberação da verba ocorreu mediante decisão colegiada, em despacho subscrito pelo coordenador, gerente e superintendente de controle (fls. 6695).<br>Ocorreu já no curso do contrato, não se vislumbrando manobra com o intuito de restringir a competitividade por violação ao instrumento convocatório ou qualquer intento de favorecimento pessoal.<br> .. <br>Assim, e tendo em vista que "O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa" (art. 1º, §3º, da Lei de Improbidade), é o caso de manutenção da sentença de improcedência.<br>Portanto, a decisão colegiada não identificou, e muito menos narrou, a presença do elemento anímico imprescindível para a completa adequação típica da conduta, sobretudo diante da necessária comprovação do dolo específico exigido pela atual redação do §2º do art. 1º, da LIA, incluída pela Lei 14.230/2021.<br>Nesse panorama, não há como alterar as conclusões a que chegou o Tribunal local, no tocante à (in)existência do elemento anímico (dolo), sem o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, consoante enunciado da Súmula nº 7 do STJ.<br>Em outras palavras, conforme pacífico entendimento desta Corte, o enfrentamento das questões atinentes a" efetiva caracterização ou não de atos de improbidade administrativa descritos nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992, sob as perspectivas objetiva - de caracterização ou não de enriquecimento ilícito, existência ou não de lesão ao erário e de violação ou não de princípios da administração pública - e subjetiva - consubstanciada pela existência ou não de elemento anímico -, demandam inconteste revolvimento fa"tico-probato"rio, o que, reitera-se, é vedado pelo enunciado da Súmula 7 do STJ.<br>De igual forma opinou o Subprocurador-Geral da República, Alexandre Camanho de Assis, ao se manifestar pelo não conhecimento provimento do agravo em parecer de fls. 5677/5684:<br>Para infirmar a conclusão das instâncias ordinárias quanto à não comprovação do dolo específico e do efetivo prejuízo ao erário para a caracterização do ato ímprobo é imprescindível o aprofundado revolvimento de fatos e provas - providência vedada nesta via recursal, a rigor do enunciado 7/STJ.<br> .. <br>Tais as circunstâncias, o Ministério Público opina não provimento do agravo.<br>Ainda, sobre a temática, destaco o seguinte julgado:<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 14.230/2021. ALTERAÇÕES DA LEI 8.429/1992. DOLO ESPECÍFICO COMO REQUISITO INDISPENSÁVEL PARA A TIPIFICAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. ATOS TIPIFICADOS NO ART. 10 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE DE EFETIVO E COMPROVADO DANO AO ERÁRIO. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS IMPRESCINDÍVEIS PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.<br>1. A Lei 14.230/2021 modificou consideravelmente a Lei de Improbidade Administrativa, sobretudo quanto à presença do elemento subjetivo do agente para que a conduta seja tipificada como ímproba.<br>2. A novel legislatura incluiu no caput do art. 10 da Lei 8.429/1992 a efetiva e comprovada perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º dessa lei, para que o ato seja constituído como ímprobo.<br>3. Inviável a análise da pretensão veiculada no recurso especial, por demandar o reexame do contexto fático-probatório dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7 do STJ.<br>4. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.036.161/MS, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, IV, do CPC e no art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, co nheço do agravo para não conhecer o recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA