DECISÃO<br>Trata-se de agravo interno manejado pela União (Fazenda Nacional) contra a decisão de fls. 252/256, que julgou prejudicada a análise do recurso e determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem para realização de juízo de adequação, nos termos dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC, em razão do Tema n. 104/STJ.<br>A parte agravante, em suas razões, alega, em síntese, que "o cerne da controvérsia discutida nos autos reside na impossibilidade de suscitar, em exceção de pré-executividade, a exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS, como desdobramentos do julgamento do RE 574.706 - TEMA 69 RG, diante da ausência de prova pré- constituída e necessidade de dilação probatória. Este agravo interno, por sua vez, visa o reconhecimento da inaplicabilidade da tese fixada pelo STJ no julgamento do Tema RR 104, devendo ser reconhecido o distinguishing " (fl. 261).<br>Aberta a vista ao agravado, foi apresentada impugnação (fls. 270/276).<br>É o relatório.<br>Melhor compulsando os autos, exercendo o juízo de retratação facultado pelo art. 259 do RISTJ, reconsidero a decisão de fls. 252/256, tornando-a sem efeito, passando novamente à analise do recurso especial:<br>Trata-se de recurso especial manejado pela União (Fazenda Nacional) com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fls. 129/130):<br>TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. OBSERVÂNCIA DE PRECEDENTE OBRIGATÓRIO. TEMAS 69/STF E 1279/STF. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.<br>1. No que diz respeito às condições para abordagem de temas em sede de exceção de pré-executividade, o C. Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do REsp n. 1.110.925/SP, submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC de 1973, firmou compreensão no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: é(a) indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e é indispensável que a decisão possa ser tomada sem(b) necessidade de dilação probatória. No mesmo sentido, a Súmula 393/STJ.<br>2. Afigura-se indiscutível que a invocação de precedente obrigatório do Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) pode ser admitida na qualidade de questão de ordem pública a viabilizar a exceção de pré-executividade.<br>3. Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" . Em modulação dos efeitos da decisão, assentou a C. Corte Suprema que a incidência da tese do Tema 69/STF ocorre a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas propostas até esse marco.<br>4. Tema 1279/STF: "Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017" (RE 1452421 RG, Relator Ministra Presidente, Tribunal Pleno, j. 22/09/2023, publ 29/09/2023).<br>5. Há que se considerar os fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, em observância ao marco temporal para fins de se reconhecer o direito dos contribuintes de excluir o valor do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, em consonância com as teses firmadas pelo C. STF.<br>6. A parcela excedente decorre de matéria suscetível de conhecimento de ofício pelo juízo que não demanda dilação probatória, amoldando-se ao definido no Resp 1.110.925/SP e na Súmula 393 do C. STJ.<br>7. O título executivo não pode conter parcelas que foram rechaçadas da ordem jurídica pela C. Suprema Corte no julgamento do RE 574.706, com repercussão geral. Assim, a cobrança das contribuições do PIS e da COFINS não pode conter na sua base de cálculo o ICMS, razão por que é de rigor a adequação do título executivo, sem necessidade de substituição do título.<br>8. In casu, os débitos de PIS/COFINS em cobro decorrem de fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, data fixada pela modulação do Tema 69/STF, observado o Tema 1279/STF. Assim, é de rigor a reforma em parte da r. decisão agravada com a finalidade de determinar o ajuste da CDA pela União, mediante a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, observado o que foi pacificado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 574.706, Tema 69/STF.<br>9. Agravo de instrumento parcialmente provido.<br>Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 176/188).<br>Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 373, I, 489, §1º, 1.022 do CPC. Sustenta, em resumo, que: (I) a despeito dos embargos de declaração, o Tribunal de origem remanesceu omisso acerca da questão neles suscitada, a saber, "quanto ao fato de que a executada não trouxe aos autos nenhuma prova de que houve a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, muito menos de quanto seria esse valor! Ora, se realmente não fosse necessária a produção de provas, a empresa Agravante poderia já ter indicado o valor de PIS/COFINS que está sendo cobrado indevidamente com a inclusão de ICMS, ainda mais que os tributos foram constituídos por sua Declaração" (fl. 213) ; (II) "a União NÃO está afirmando que o precedente de repercussão geral em questão não se aplica ao presente caso, porém a estreita via da exceção de pré-executividade não é o meio processual próprio para fazê-lo, ante a inegável necessidade de dilação probatória envolvida nessa questão que talvez diga respeito a limitada ou irrisória fração do crédito tributário de PIS e COFINS inscrito em dívida ativa da União" (fl. 215).<br>Contrarrazões às fls. 223/235.<br>É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.<br>A pretensão recursal merece acolhida pelo art. 1.022 do CPC.<br>No caso, o compulsar dos autos dá conta de que, nos aclaratórios opostos na origem (fls. 148/156) e nas razões do especial apelo (fls. 205/219), alegou o recorrente que "a executada não trouxe aos autos nenhuma prova de que houve a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, muito menos de quanto seria esse valor!. Ora, se realmente não fosse necessária a produção de provas, a empresa  ..  poderia já ter indicado o valor de PIS/COFINS que está sendo cobrado indevidamente com a inclusão de ICMS, ainda mais que os tributos foram constituídos por sua Declaração" (fl. 151).<br>Ocorre que a Corte de origem restou silente sobre tal argumentação e rejeitou os pertinentes aclaratórios da ora recorrente, incorrendo em franca violação ao art. 1.022 do CPC, porquanto não prestada a jurisdição de forma integral.<br>Uma vez reconhecida a negativa de prestação jurisdicional, resta, por ora, prejudicado o exame das demais questões suscitadas no especial apelo.<br>ANTE O EXPOSTO, (i) reconsidero a decisão de fl. 252/256; (ii) dou provimento ao recurso especial por violação ao art. 1.022 do CPC, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento dos embargos declaratórios.<br>Publique-se.<br>EMENTA