DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de FRANCISCO DANILO DO NASCIMENTO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 8 anos e 3 meses de reclusão e 593 dias-multa em regime inicial fechado como incurso nas sanções dos arts. 33 da Lei n. 11.343/2006 e 14 da Lei n. 10.826/2003. A apelação criminal foi parcialmente provida para reconhecer a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) na fração de 1/6, mantendo-se, contudo, o regime inicial fechado.<br>O impetrante sustenta ilegalidade patente no acórdão, em razão da aplicação da fração mínima de redução da minorante do tráfico privilegiado sem fundamentação idônea, postulando a aplicação de fração intermediária, indicada como 5/12, e a fixação do regime inicial semiaberto, diante da primariedade e das condições subjetivas favoráveis do paciente (fls. 22-29).<br>Requer, liminarmente, a estipulação provisória do regime semiaberto ao paciente, com suspensão da ação penal e da execução penal enquanto pendente o julgamento do writ (fl. 29). No mérito, pugna pela concessão da ordem para reduzir a pena pela minorante do tráfico privilegiado na fração de 5/12 e modificar o regime inicial para o semiaberto, em razão da primariedade e das condições subjetivas do paciente (fl. 29).<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>Em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o julgado impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.<br>A respeito da dosimetria da pena, assim constou do acórdão (fls. 90-95):<br>Passo a análise da dosimetria da pena.<br>Na hipótese, da leitura da sentença recorrida, verifica-se que o Juízo sentenciante, quando da análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei n.º 11.343/06, na primeira fase, considerou a vetorial das "circunstâncias do crime" negativa ao apelante em relação ao crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, fixando-lhe a pena-base no patamar de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa; e não considerou circunstância judicial negativa para o delito do art. 14, da Lei 10.826/03, estabelecendo a pena-base no mínimo legal, a saber 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.<br> .. <br>Dessa forma, no caso em questão, impõe-se a manutenção da pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, face ao reconhecimento da desfavorabilidade da vetorial das "circunstâncias do crime", conforme os termos delineados acima, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.<br>Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.<br>Na terceira fase, o Juízo a quo negou a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 sob o fundamento de que "o fato do acusado ter sido condenado simultaneamente pela prática do 14, da Lei n. 10.826/2003, por si só, já rechaça a necessidade de enfrentamento da possibilidade do benefício" (trecho extraído da sentença - pág. 196).<br>Nesse ponto, no que tange ao pleito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no referido artigo, tem-se que é aplicável na hipótese, pelas razões que passo a demonstrar.<br>Segundo determina o artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, para que o condenado faça jus à redução da pena de um sexto a dois terços, deve preencher, cumulativamente, quatro requisitos: a) ser primário; b) possuir bons antecedentes; c) não se dedicar a atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa.<br>Em sentença proferida, consoante fundamentação às págs. 196/197, o Juízo a quo não reconheceu em favor do ora apelante a referida minorante, fundamentando a sua escolha na condenação do réu pelo crime do art. 14, da Lei 10.826/03.<br>Neste sentido, tenho que, empós análise detida dos fólios, diante da fundamentação inidônea utilizada pelo Juízo primevo, reconheço a referida minorante em seu favor, visto que, a apreensão de munições não se mostra justificativa plausível para negar o referido benefício. Segue precedente do Superior Tribunal de Justiça a respeito da temática:<br> .. <br>Ademais, no que se refere ao argumento da presença de munições com o apelante pelo Juízo a quo, tenho que já houve condenação do acusado Francisco Danilo do Nascimentos nos presentes autos, o que, em caso de rejeição das benesses do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, resultaria em bis in idem.<br> .. <br>Não obstante o reconhecimento do tráfico privilegiado, a relevante quantidade e variedade da droga apreendida com o apelante - não valorada na exasperação da pena-base - justifica a impossibilidade de incidência da minorante em seu patamar máximo, mostrando-se razoável e adequado, diante do caso concreto, o uso da fração intermediária de 1/6 (um sexto).<br>Ressalta-se ainda que é notório que o referido entorpecente causa rápida e severa dependência química e psíquica, ocasionando graves efeitos à saúde física e mental do usuário, considerando ainda a sua forma fracionada, justificando a aplicação do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 em uma fração inferior ao máximo previsto.<br>Neste sentido, aplica-se a minorante na fração intermediária de 1/6 (um sexto), visto que existem motivos a impedir a concessão do benefício no patamar máximo, considerando a quantidade e natureza da droga apreendida, de forma que resulta a pena em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além do pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa pela prática do crime do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.<br>Por fim, tendo em vista a prática dos referidos delitos em concurso material (art. 69 do CP), procede-se ao somatório das penas, resultando a reprimenda total em 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além do pagamento de 496 (quatrocentos e noventa e seis) dias-multa.<br> .. <br>Quanto ao regime inicial para o cumprimento da pena, mantenho no "fechado", tendo em vista o quantum da pena, a vetorial negativada e as circunstâncias fáticas dos crimes, a teor do disposto no art. 33, §2º, alínea "a" c/c §3º do Código Penal Brasileiro.<br>Como visto, a fração da minorante do tráfico foi fixada em 1/6, considerando a quantidade e natureza da droga apreendida - 8,5 g de cocaína, 4,3 g de crack e 6,5 g de maconha (fl. 58).<br>A despeito da possibilidade de se utilizar da quantidade e da natureza da droga para modular a minorante do tráfico privilegiado, quando não considerados na primeira fase da dosimetria (REsp n. 2.147.778/CE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 26/11/2024; e AgRg no HC n. 931.028/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador convocado do TJSP -, Sexta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 25/11/2024), no caso dos autos, a quantidade não expressiva de droga não justifica a imposição do índice diverso do máximo.<br>Assim, diante primariedade do paciente e da ausência de elementos concretos para modular a fração do mencionado redutor, viável reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.<br>Confiram-se os seguintes precedentes:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA 182/STJ. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.<br> .. <br>8. A minorante do tráfico privilegiado deve ser aplicada na fração máxima de 2/3, considerando a primariedade do réu e a quantidade não expressiva de drogas.<br> .. <br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>Código Penal, art. 33, § 2º, "c", e § 3º; Código Penal, art. 44.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 830421/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe 14/12/2023; STJ, AgRg no REsp 2.139.097/AL, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe 18/9/2024.<br>(AgRg no AREsp n. 2.726.943/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE NO GRAU MÁXIMO. POSSIBILIDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>I. CASO EM EXAME<br> .. <br>6. No caso concreto, considerando que a quantidade de drogas apreendidas (19,6g de maconha; 5,97g de maconha; e 209,87g de cocaína) não se revela expressiva a ponto de desqualificar o réu como pequeno traficante, a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ser aplicada no grau máximo, resultando em uma redução de 2/3 da pena.<br>IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL PARA REDIMENSIONAR A PENA DO AGRAVANTE PARA 1 ANO E 10 MESES DE RECLUSÃO E 180 DIAS-MULTA.<br>(AREsp n. 2.429.034/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJe de 17/12/2024.)<br>Quanto ao regime, embora o réu tenha sido condenado à pena inferior a 8 anos de reclusão, o regime inicial fechado foi fixado em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, com base na existência de circunstância judicial desfavorável. A propósito:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÕES CORPORAIS LEVES E AMEAÇA. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE PARA IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Não há desproporcionalidade na imposição do regime inicial fechado, pois, apesar de a pena ser inferior a 4 anos de reclusão, as circunstâncias judiciais (antecedentes criminais) implicaram majoração da pena-base e o recorrente é reincidente, tratando-se de fundamentos idôneos para fixação do regime fechado.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.088.223/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício, para determinar que o Tribunal de origem individualize novamente a pena aplicada ao paciente, observando-se os termos desta decisão.<br>Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA