DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de MARCÍLIO LOPES DIAS apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação Criminal n. 0181180-72.2022.8.19.0001, relatora a Desembargadora Gizelda Leitão Teixeira).<br>Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com a incidência do redutor previsto no § 4º do mesmo artigo, à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos, em decorrência da apreensão de 900g (novecentos gramas) de maconha.<br>A apelação ministerial foi provida pelo Tribunal de origem, que afastou a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando a reprimenda em 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado.<br>Daí o presente writ, no qual alega a defesa que o paciente sofre constrangimento ilegal decorrente da equivocada dosimetria da reprimenda que lhe foi aplicada. Requer, desse modo, o restabelecimento da sentença condenatória.<br>Liminar indeferida (e-STJ fls. 647/648).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ fls. 650/656).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  é  uníssona  no  sentido  de  que  não  cabe  a  utilização  de  habeas  corpus  como  sucedâneo  de  recurso  próprio  ou  de  revisão  criminal,  sob  pena  de  desvirtuamento  do  objeto  ínsito  ao  remédio  heroico,  qual  seja,  o  de  prevenir  ou  remediar  lesão  ou  ameaça  de  lesão  ao  direito  de  locomoção.<br>Nesse  sentido:<br>PROCESSO  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  ..  MANDAMUS  IMPETRADO  CONCOMITANTEMENTE  COM  RECURSO  ESPECIAL  INTERPOSTO  NA  ORIGEM.  VIOLAÇÃO  AO  PRINCÍPIO  DA  UNIRRECORRIBILIDADE.  ..  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.<br> ..  2.  Não  se  conhece  de  habeas  corpus  impetrado  concomitantemente  com  o  recurso  especial,  sob  pena  de  subversão  do  sistema  recursal  e  de  violação  ao  princípio  da  unirrecorribilidade  das  decisões  judiciais.<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  904.330/PR,  relator  Ministro  Joel  Ilan  Paciornik,  Quinta  Turma,  julgado  em  2/9/2024,  DJe  de  5/9/2024.)<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  WRIT  SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO  ESPECIAL,  IMPETRADO  QUANDO  O  PRAZO  PARA  A  INTERPOSIÇÃO  DA  VIA  RECURSAL  CABÍVEL  NA  CAUSA  PRINCIPAL  AINDA  NÃO  HAVIA  FLUÍDO.  INADEQUAÇÃO  DO  PRESENTE  REMÉDIO.  PRECEDENTES.  NÃO  CABIMENTO  DE  CONCESSÃO  DA  ORDEM  DE  OFÍCIO.  PETIÇÃO  INICIAL  INDEFERIDA  LIMINARMENTE.  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.  <br>1.  É  incognoscível,  ordinariamente,  o  habeas  corpus  impetrado  quando  em  curso  o  prazo  para  interposição  do  recurso  cabível.  O  recurso  especial  defensivo,  interposto,  na  origem,  após  a  prolação  da  decisão  agravada,  apenas  reforça  o  óbice  à  cognição  do  pedido  veiculado  neste  feito  autônomo.  <br> ..  (AgRg  no  HC  n.  834.221/DF,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  18/9/2023,  DJe  de  25/9/2023.)<br>PENAL  E  PROCESSUAL  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  "HABEAS  CORPUS".  ORGANIZAÇÃO  CRIMINOSA.  DOSIMETRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  ILICITUDE  FLAGRANTE.  RECURSO  NÃO  PROVIDO.<br>1.  A  Terceira  Seção  desta  Corte,  seguindo  entendimento  firmado  pela  Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sedimentou  orientação  no  sentido  de  não  admitir  habeas  corpus  em  substituição  a  recurso  próprio  ou  a  revisão  criminal,  situação  que  impede  o  conhecimento  da  impetração,  ressalvados  casos  excepcionais  em  que  se  verifica  flagrante  ilegalidade  apta  a  gerar  constrangimento  ilegal.<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  921.445/MS,  relatora  Ministra  Daniela  Teixeira,  Quinta  Turma,  julgado  em  3/9/2024,  DJe  de  6/9/2024.)<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  ABSOLVIÇÃO.  APLICAÇÃO  DO  IN  DUBIO  PRO  REO.  CONCESSÃO  DE  HABEAS  CORPUS  DE  OFÍCIO.  POSSIBILIDADE.  AGRAVO  REGIMENTAL  IMPROVIDO.<br> ..  4.  "Firmou-se  nesta  Corte  o  entendimento  de  que  " n ão  deve  ser  conhecido  o  writ  que  se  volta  contra  acórdão  condenatório  já  transitado  em  julgado,  manejado  como  substitutivo  de  revisão  criminal,  em  hipótese  na  qual  não  houve  inauguração  da  competência  desta  Corte"  (HC  n.  733.751/SP,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  12/9/2023,  DJe  de  20/9/2023).  Não  obstante,  em  caso  de  manifesta  ilegalidade,  é  possível  a  concessão  da  ordem  de  ofício,  conforme  preceitua  o  art.  654,  §  2º,  do  Código  de  Processo  Penal"  (AgRg  no  HC  n.  882.773/SP,  relator  Ministro  Jesuíno  Rissato  -  Desembargador  Convocado  do  TJDFT,  Sexta  Turma,  julgado  em  24/6/2024,  DJe  de  26/6/2024).<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  907.053/SP,  de  minha  relatoria,  Sexta  Turma,  julgado  em  16/9/2024,  DJe  de  19/9/2024.)<br>Não  se  desconhece  a  orientação  presente  no  art.  647-A,  caput  e  parágrafo  único,  do  Código  de  Processo  Penal,  segundo  a  qual  se  permite  a  qualquer  autoridade  judicial,  no  âmbito  de  sua  competência  jurisdicional  e  quando  verificada  a  presença  de  flagrante  ilegalidade,  a  expedição  de  habeas  corpus  de  ofício  em  vista  de  lesão  ou  ameaça  de  lesão  à  liberdade  de  locomoção.  <br>No caso,  verifica-se  ilegalidade  flagrante  a  atrair  a  concessão  da  ordem  de  ofício. <br>Na espécie, a Magistrada sentenciante assim se manifestou acerca da dosimetria da pena (e-STJ fls. 30/31):<br>1ª Fase: Considerando-se as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.434/06, verifica-se que o réu agiu com culpabilidade que não excede a normalidade do tipo; que o acusado não ostenta antecedentes criminais; que não há elementos nos autos para se aferir a conduta social e personalidade do réu; que o motivo do delito se identifica com o próprio tipo penal e já resta punido por este; que não há demonstração nos autos de circunstâncias ou consequências do crime que extrapolem o próprio tipo penal; que a natureza e a quantidade da substância da droga apreendida não ensejam o aumento da pena-base. Dessa forma, fixo a pena- base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>2ª Fase: Não se encontram presentes circunstâncias agravantes ou atenuantes da pena. Assim sendo, mantenho a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias- multa.<br>3ª Fase: No caso, verifica-se que o réu preenche os requisitos para a concessão da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado previsto no art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista a sua primariedade e a ausência de antecedentes criminais. Além disso, não restou apurado que integre facção criminosa e tampouco se dedica à atividade criminosa habitualmente. Nesse contexto, considerando a discricionariedade normativa quanto a diminuição da reprimenda, entendo que no presente caso a diminuição de 1/3 é suficiente e razoável, notadamente pela quantidade de droga apreendida. Assim, fixo a reprimenda em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa no seu mínimo legal em observância ao art. 43, caput, da lei 11.343/06, patamar este que torno definitivo.<br>Por sua vez, a Corte estadual, ao analisar a apelação criminal interposta pelo Ministério Público, assim dispôs acerca da dosimetria (e-STJ fls. 16/18):<br>Importante mencionar que a mens legis do privilégio previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é justamente punir, com menor rigor, o pequeno traficante, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida, mas que, cometendo um fato isolado na sua vida, acaba por incidir na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.<br>Tanto é assim que exige, além da primariedade e dos bons antecedentes, a não integração em organização criminosa e a não dedicação a atividades delituosas.<br>É cediço que tal redução somente pode ser concedida se o agente preencher todos os requisitos elencados no artigo acima referido, cumulativamente, o que não ocorreu no caso dos autos.<br>Vale lembrar que o fato do apelado ser primário, de bons antecedentes, não o impede de exercer a atividade da traficância, como muitas vezes acontece em alguns casos.<br>Na hipótese presente, há farta evidência de que não se trata de traficante eventual, dada a quantidade de material entorpecente apreendido e que o apelado se dedicava à atividade criminosa e exercício do tráfico. Neste sentido, a mercancia ilícita não se revestiu da "ingenuidade" inerente à situação prevista no dispositivo legal aplicado, notadamente pela significativa quantidade de drogas apreendidas.<br>Conforme se infere, o ora apelado foi preso enquanto tentava transportar 900 gramas de maconha distribuídas em 144 tabletes, entorpecente este que foi adquirido na comunidade Parque União e seria vendido no município de Magé.<br>Cabe salientar que a polícia ostensiva tem como principal missão o policiamento ostensivo preventivo fardado, ou seja, através da presença e das ações e operações policiais ostensivas evitar o acontecimento do crime, extinguindo o surgimento da oportunidade deste.<br>Impõe-se esclarecer que o contexto fático que antecedeu a providência tomada pelos agentes indicou a existência de fundada suspeita de que o apelado estivesse em situação de flagrância, o qual se encontrava em frente a um ponto de ônibus próximo à comunidade Parque União, apresentando um comportamento extremamente suspeito.<br>Nesse contexto, é válido destacar que, durante a abordagem, o apelado admitiu aos policiais que a droga seria comercializada no município de Magé.<br>Como bem asseverado pela D. Procuradoria de Justiça, não se mostra razoável imaginar que um traficante ocasional transportasse consigo 900 gramas de droga para outro município, uma vez que a grande quantidade de entorpecente e o valor de mercado da substância são incompatíveis com a atuação de um traficante eventual, o que impede o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>De fato, a expressiva quantidade de droga apreendida, é elemento concreto suficiente para impedir a concessão do privilégio, destinado apenas àqueles que praticam a conduta como um desvio pontual de conduta e em situações que não superem o que se poderia chamar de razoável.<br>Tal entendimento está em consonância com a jurisprudência das Cortes Superiores, fixada no sentido de que a elevada quantidade de droga apreendida é circunstância que permite aferir o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas.<br>Acerca do assunto, trago à colação o seguinte julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:<br> .. <br>Assim, tal redução mostra-se incompatível com o agir do apelado, dando conta de que ele não era um traficante eventual, bem como evidencia um elevado grau de reprovabilidade da conduta.<br>Restou revelada dedicação do apelado às atividades criminosas de tráfico, de modo que obrou em verdadeiro equívoco a juíza sentenciante ao aplicar a causa de diminuição de pena insculpida no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06.<br>Pois bem.<br>A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Definiu-se, na ocasião, que " a  utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa".<br>Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.<br>No presente caso, o paciente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades delitivas e não pertence a organização criminosa, segundo se depreende da sentença condenatória.<br>Evidente, portanto, o constrangimento ilegal, mostrando-se imperioso o restabelecimento da sentença condenatória.<br>À vista de tais pressupostos, não conheço d  o  presente  habeas  corpus.  Todavia, concedo a  ordem  de  ofício para restabelecer a sentença condenatória que fixou a pena em 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA