DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de CLÁUDIO DOS SANTOS em que se aponta como autoridade coatora a 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003 e artigo 329, caput, do Código Penal, às penas de 9 anos, 10 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado; 2 meses e 15 dias de detenção, em regime inicial semiaberto; e 637 dias-multa.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo.<br>Neste writ, alega a defesa, em suma, que houve erro na dosimetria da pena, por indevido aumento da pena-base a título de maus antecedentes.<br>Sustenta que as condenações pretéritas do paciente  com trânsito em julgado em 2006 e 2013, relativas a fatos de 2006, 2010 e 2013  são demasiadamente antigas e, por isso, não devem qualificar maus antecedentes na primeira fase da dosimetria.<br>Afirma que a perpetuação da valoração negativa afronta o artigo 5º, inciso XLVII, da Constituição (vedação a penas de caráter perpétuo), devendo ser aplicado o denominado "direito ao esquecimento" sob a ótica dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, à luz do artigo 59 do Código Penal.<br>Assevera, ademais, que condenações antigas não devem justificar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, consoante orientação do STJ em casos análogos, nos quais se concluiu pela incidência do redutor quando não há elementos concretos de dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa.<br>Requer a redução da pena-base, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, bem como a fixação do regime inicial semiaberto para os crimes punidos com reclusão.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O juiz sentenciante fixou a dosimetria da pena sob os seguintes fundamentos:<br>"Na primeira fase da dosimetria, em relação ao crime de tráfico, o volume apreendido é expressivo, totalizando mais de 1,2 quilogramas de maconha, montante suficiente para afetar negativamente inúmeros usuários e causar significativo impacto social. Quanto ao crime de resistência, as circunstâncias são reprováveis pois o réu incitou o cachorro pitbull a atacar os policiais, tendo o animal mordido o policial Sérgio, que relatou que precisou tomar diversas medicações e vacina antirrábica. Além disso, o acusado é portador de maus antecedentes (autos nº 0024052-56.2013.8.26.0050, 5ª Vara Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda, fls. 33; autos nº 0044397-87.2006.8.26.0050, 7ª Vara Criminal da Barra Funda, fls. 33; autos nº 0064286-85.2010.8.26.0050, 28ª Vara Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda, fls. 34).<br>Assim, elevo a pena do crime do tráfico e da resistência em 1/4 e a pena da posse de arma com numeração suprimida em 1/5, obtendo, assim:<br>i) 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa para o crime de tráfico;<br>ii) 3 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão e 12 dias-multa para o crime de posse de arma com a numeração suprimida;<br>iii) 2 meses e 15 dias de detenção para o crime de desobediência.<br>Na segunda fase, não verifico a presença de eventuais agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual mantenho as penas nos patamares alcançados na primeira fase da dosimetria.<br>Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição na terceira fase para os delitos cometidos. Não se cogita, especificamente à presente dosimetria do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, da aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 em razão dos maus antecedentes do acusado.<br>Diante da ocorrência de concurso material de crimes (artigo 69 do Código Penal), aplicam-se cumulativamente as penas de ambos os delitos, resultando nas penas finais de 9 anos, 10 meses e 6 dias de reclusão, 2 meses e 15 dias de detenção e 637 dias-multa.<br>À mingua de pleno esclarecimento quanto às condições econômicas do acusado, estabeleço o valor unitário do dia-multa no mínimo legal de 1/30 do salário- mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente desde então.<br>Não decorre de imediato a detração do tempo de prisão, por falta de demonstração de elementos de ordem objetiva e subjetiva para a modificação do regime.<br>Afasto, assim, por ora, aplicação do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal.<br>Diante do quantum fixado, das circunstâncias judiciais desfavoráveis e dos maus antecedentes do acusado, fixo o regime inicial FECHADO para o cumprimento da pena de reclusão e o regime inicial SEMIABERTO para a pena de detenção, com fundamento no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (artigo 44 do Código Penal), uma vez que as penas corporais aplicadas excedem quatro anos e o réu ostenta maus antecedentes. Do mesmo modo, resta inviável a suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal).<br>Posto isso, JULGO PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL a fim de condenar CLAUDIO DOS SANTOS, qualificado nos autos, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, artigo 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03, e artigo 329, caput, do Código Penal, em concurso material (artigo 69 do Código Penal), à pena de 9 (nove) anos, 10 (dez) meses e 6 (seis) dias de reclusão, no regime inicial FECHADO, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de detenção, no regime inicial SEMIABERTO, e ao pagamento de 637 (seiscentos e trinta e sete) dias-multa, fixados no mínimo legal." (e-STJ, fls. 46-48; sem grifos no original)<br>O Tribunal de origem manteve a condenação do paciente nos seguintes termos:<br>" .. <br>Apenamento criterioso, impassível de alterações.<br>A pena-base do crime de tráfico foi adequadamente fixada com acréscimo de 1/4, considerando a quantidade de drogas apreendidas, além dos maus antecedentes do acusado Processo nº 0024052-56.2013.8.26.0050, f. 33; nº 0044397-87.2006.8.26.0050, f. 33; nº 0064286-85.2010.8.26.0050, f. 34.<br>Assim procedeu com acerto o d. Juízo sentenciante.<br>Com efeito, houve, efetivamente, a apreensão de 1,2 quilogramas de maconha, o que justifica plenamente a elevação, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.<br>Isto porque, conforme prevê esse dispositivo, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente" (g.n.).<br>Ademais, é imperiosa a necessidade de tratar iguais, igualmente, e desiguais, desigualmente.<br>Fugir disto é negar equidade.<br>Não podem ser apenados de modo idêntico aqueles que traficam pequena monta de entorpecente e aqueles que mantêm em seu poder, para fins de comércio, grande quantidade de drogas, de alto potencial lesivo, colaborando, assim, e em boa medida, para a ampla difusão de perniciosos entorpecentes, e revelando, de tal forma, desapego às normas sociais e vida voltada à criminalidade.<br>Donde a necessidade pronta e ativa do Poder Judiciário de reprimir o mal social causado pelo tráfico, punindo severamente o agente infrator que atua nestas condições.<br>É como se disse: injusto seria apenar estes acusados igualmente ao que se apena aquele que comercializa drogas menos perniciosas ou quantidades distintas da mesma droga.<br>E tudo em consonância com o entendimento firme e reiterado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, litteris:<br> .. <br>Assim, é inegável que a apreensão de grande quantidade de drogas, exige a exacerbação do juízo de reprovabilidade da conduta perpetrada, para uma justa e adequada individualização da reprimenda imposta.<br>Quanto ao crime de resistência a pena-base também foi exasperada em 1/4, diante das circunstâncias desfavoráveis do caso, já que o réu incitou um cachorro pitbull a atacar os policiais, resultando em mordidas no policial Sérgio que precisou receber várias medicações e vacina antirrábica após o incidente, além dos maus antecedentes do acusado Processo nº 0024052-56.2013.8.26.0050, f. 33; nº 0044397-87.2006.8.26.0050, f. 33; nº 0064286-85.2010.8.26.0050, f. 34.<br>Por fim, a pena do crime de posse de arma com numeração suprimida foi elevada em 1/5, diante dos maus antecedentes do réu Processo nº 0024052-56.2013.8.26.0050, f.<br>33; nº 0044397-87.2006.8.26.0050, f. 33; nº 0064286-85.2010.8.26.0050, f. 34.<br>E, diversamente do que argumenta a Defesa, o eventual transcurso do período depurador estabelecido no artigo 64, I, do Código Penal não inviabiliza a elevação da pena-base com fundamento na existência de condenação definitiva anterior, pois se trata de limitação que atinge exclusivamente a aplicação da agravante da reincidência, como definido expressamente naquele dispositivo legal.<br>É importante mencionar que este entendimento está de acordo com a tese recentemente firmada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal".<br>Com efeito, no Recurso Extraordinário nº 593.818/SC, relativo ao Tema 150, a Corte Máxima fixou aquela tese, em v. acórdão assim ementado:<br> .. <br>Daí porque sem qualquer razão o reclamo.<br>Anote-se, ainda, em relação aos critérios utilizados para majoração das penas, assim como à fração de acréscimo escolhida para o cálculo das reprimendas, aqui bem aplicada, vale mais uma vez dizer.<br>Muito se tem feito e conseguido, nesta C. Câmara, para prestigiar e referendar o critério do julgador de origem, quanto ao apenamento.<br>Primeiro porque objetivamente envolvido no caso com a presidência do processo, com direto contato com o acusado e sua personalidade e, por isso e por certo, com maior e muito mais preciso sentir e direcionamento voltados para a realidade do caso concreto.<br>Depois que obedecido exatamente este parâmetro e não fugindo ele de uma conceituação genérica, prudente e ponderada, exatamente como aqui, não haverá por que se alterar os critérios norteadores da fixação da reprimenda.<br>Quer-se indicar com isso, em essência, que, havendo razoabilidade de critérios de formação da pena e sempre obedecidos aqueles constantes dos artigos 59 e 68 do Código Penal, não há como se mudar o dimensionamento adotado.<br>Como aqui.<br>De mais a mais, não se verifica nenhum exagero ou desproporcionalidade na fração adotada pelo d. Juízo de origem, motivo pelo qual a pena-base não comporta qualquer alteração.<br>À segunda fase, as penas são mantidas inalteradas, diante da ausência de causas agravantes ou atenuantes.<br>Já na fase subsequente, inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que os maus antecedentes representam óbice à benesse, por expressa previsão legal.<br>Nesses termos, sob qualquer ângulo que se analise a questão, impossível a aplicação do redutor.<br>Assim, ausentes outras circunstâncias modificadoras, as penas, se tornam definitivas em 6 anos e 3 meses de reclusão, mais pagamento de 625 dias-multa, no mínimo valor unitário, para o crime de tráfico de entorpecentes, 3 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, mais pagamento de 12 dias-multa, para o crime de posse de arma de fogo com a numeração suprimida e 2 meses e 15 dias de detenção para o crime de resistência.<br>Por fim, reconhecido o concurso material, é aplicada a regra do cúmulo material, resultando em (i) 9 anos, 10 meses e 6 dias de reclusão, e (ii) 2 meses e 15 dias de detenção, mais pagamento de 637 dias-multa, no mínimo valor unitário.<br>Quanto ao regime, outro não poderia ser, que não o fechado quanto aos crimes de tráfico e posse de arma de fogo com a numeração suprimida , em atenção ao montante total das penas, assim como dos maus antecedentes do acusado e da gravidade concreta dos fatos, nos termos do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do Cód.<br>Penal.<br>Por outro lado, o regime inicial semiaberto quanto ao crime de resistência é o mais gravoso previsto pela legislação quanto às penas de detenção (art. 33, "caput", do Cód. Penal), daí porque adequada a fixação do regime intermediário em relação àquelas, à luz dos maus antecedentes do acusado, exatamente como fez a origem.<br>Nada se altera, portanto.<br>Nega-se provimento ao apelo." (e-STJ, fls. 16-22; sem grifos no original)<br>A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.<br>Na hipótese, segundo se verifica, a pena-base pelo delito de tráfico de drogas foi fixada em 1 ano e 3 meses de reclusão acima do mínimo legal, tendo como fundamento a quantidade de drogas apreendidas (1,2kg de maconha) e os maus antecedentes do paciente, diante do registro de três condenações definitivas anteriores (Processo nº 0024052-56.2013.8.26.0050; nº 0044397-87.2006.8.26.0050; e nº 0064286-85.2010.8.26.0050), consoante autoriza o art. 42 da Lei de Drogas.<br>Em relação à validade das condenações definitivas consideradas como maus antecedentes, vale lembrar que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não impede a análise desfavorável de tais circunstâncias, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal.<br>A propósito:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado em substituição a revisão criminal, após trânsito em julgado de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>2. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso de apelação do Ministério Público para afastar a minorante do tráfico e condenar o paciente à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>II. Questão em discussão<br>3. A discussão consiste em saber se é possível o conhecimento de habeas corpus em substituição a revisão criminal após o trânsito em julgado e se a dosimetria da pena pode ser revista em virtude de alegados maus antecedentes e aplicação do direito ao esquecimento.<br>4. Outra questão é a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, considerando os antecedentes do paciente.<br>III. Razões de decidir<br>5. O Superior Tribunal de Justiça não conhece de habeas corpus em substituição a revisão criminal após o trânsito em julgado, pois tal prática subverte o sistema de competências constitucionais.<br>6. A dosimetria da pena insere-se no juízo de discricionariedade do julgador, sendo passível de revisão apenas em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade.<br>7. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que condenações alcançadas pelo período depurador de 05 (cinco) anos afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes.<br>8. A minorante do tráfico privilegiado não se aplica quando o réu possui maus antecedentes, o que demonstra dedicação às atividades criminosas.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: 1. Não se conhece de habeas corpus em substituição a revisão criminal após trânsito em julgado. 2. A dosimetria da pena só é revisada em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade. 3. Maus antecedentes não impedem a configuração de reincidência, mas justificam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.<br>Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, "e"; CP, art. 64, I; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 573.735/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27.04.2021; STJ, AgRg no HC 789.984/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17.04.2023; STJ, AgRg no HC 710.060/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14.12.2021.<br>(AgRg no HC n. 988.846/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025.)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO POR GUARDAS MUNICIPAIS. SUPRESSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE. ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. AGRAVANTE. CALAMIDADE PÚBLICA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRESENÇA DE ANTECEDENTES. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. As teses de nulidade das provas obtidas através da busca pessoal por guardas municipais e da violação de domicílio, pela ausência de justa causa, não foram objeto de cognição pelo Tribunal de origem.<br>Logo, o enfrentamento de tais questões diretamente por esta Corte de Justiça acarretaria indevida supressão de instância.<br>2. No que tange ao pleito de desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, não somente em razão das substâncias apreendidas, mas também diante da prova testemunhal e circunstâncias da apreensão.<br>3. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.<br>4. A valoração da quantidade e da natureza das drogas não merece correção, pois a apreensão de 11 (onze) porções de "maconha", com 280,52g (duzentos e oitenta gramas e cinquenta e dois decigrama);<br>525 (quinhentos e vinte e cinco) porções de "cocaína", com peso aproximado de 712g (setecentos e doze gramas); e 391 (trezentas e noventa e uma) porções de "crack", com peso aproximado de 391g (trezentos e noventa e um gramas), justifica a elevação da pena-base.<br>5. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não impede a análise desfavorável dos antecedentes penais, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal.<br>6. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>7. Na hipótese, o agravante ostenta condenação anterior por crime de tráfico de drogas que foi utilizada para a avaliação negativa dos antecedentes penais, o que inviabiliza a incidência da minorante do tráfico privilegiado.<br>8. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. No caso, embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes, além da quantidade e da qualidade das drogas) recomenda a imposição do regime fechado, como posto no acórdão impugnado.<br>9. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.269.723/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023.)<br>Dessa forma, tendo sido apontado elementos idôneos para a majoração da reprimenda (maus antecedentes), não se mostra desarrazoada a elevação operada pela instância antecedente, tendo em vista a pena máxima e mínima abstratamente cominada ao delito de tráfico de drogas são de 5 a 15 anos de reclusão.<br>Outrossim, o pedido de reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, não merece amparo.<br>A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Como se verifica, a instância ordinária certificou tratar-se o paciente de réu com maus antecedentes. Logo, é incabível a aplicação da mencionada benesse, uma vez que ausente o preenchimento dos requisitos legais.<br>A propósito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. RÉU PORTADOR DE ANTECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, no qual a defesa busca a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, alegando fundamentação inidônea das instâncias de origem ao considerar os antecedentes para afastar a benesse.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se os maus antecedentes do agravante são fundamentos idôneos para afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>3. O não atendimento dos requisitos legais, no caso, a presença de antecedentes pelo mesmo delito, impede o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>4. Embora a condenação do agravante não seja apta a configurar a reincidência, já que atingida pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, não impede a configuração dos maus antecedentes.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A expressiva quantidade de drogas apreendidas e a estrutura organizada para o tráfico justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. 2. Maus antecedentes, mesmo que antigos, podem ser considerados para afastar a aplicação do tráfico privilegiado."<br>Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>Código Penal, art. 64, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 984.422/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 09.04.2025, STF, RE 593.818/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18.8.2020, DJe de 1º.9.2020.<br>(AgRg no HC n. 999.826/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM AMPARO EM ELEMENTOS IDÔNEOS. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR PREVISTO NO ART. 64, I, DO CP. VALIDADE. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPEDIMENTO. PACIENTE PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º E § 3º, DO CP. PREJUDICADA A ANÁLISE DO PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA.<br>Ordem denegada.<br>(HC n. 979.451/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 7/4/2025.)<br>Do mesmo modo, o regime prisional não comporta reparo.<br>Na hipótese, embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes) recomenda a imposição do regime fechado, nos exatos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>Confiram-se:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO POR CRIME ANTERIO R COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.<br>1. É pacífica a jurisprudência nesta Corte de Justiça que a condenação porcrime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior àdata do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja avaloração negativa dos antecedentes do agente.<br>2. Na hipótese, o crime de tráfico de drogas foi cometido em 12/11/2018,enquanto o crime de porte ilegal de arma de fogo, em 15/10/2017, comtrânsito em julgado em 5/2/2019. Essa condenação anterior, inclusive, jáera definitiva no momento da prolação de sentença do presente caso, em31/5/2021.<br>3. A presença de maus antecedentes obsta a aplicação da minorante previstano §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e autoriza a fixação de regimeinicial mais gravoso.<br>4. Constatada flagrante ilegalidade na exasperação da basilar a título denatureza de drogas, tendo em vista a ínfima quantidade apreendida - 2g decoca ína.<br>5. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus de ofício para afastar a negativação da natureza das drogas na primeira fase de dosimetria.<br>(AgRg no HC n. 913.019/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,julgado em 24/6/2024, DJe de 1/7/2024.)<br>Por fim, cumpre anotar que a tese de que as condenações pretéritas do paciente são demasiadamente antigas e, por isso, não devem qualificar maus antecedentes na primeira e terceira fases da dosimetria não foi  objeto  de  exame  pelo Tribunal de origem. Logo, o enfrentamento do tema diretamente por esta Corte configuraria indevida supressão de instância.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. TESES DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES PELA APLICAÇÃO DA TEORIA DO ESQUECIMENTO. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA EVIDENCIADO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS QUE NÃO AFASTAM O DECRETO PREVENTIVO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DO ANIMUS ASSOCIATIVO E DA AUTORIA POR PARTE DO PACIENTE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. MATÉRIAS QUE DEVEM SER APRECIADAS NA FASE DE SENTENÇA, APÓS A INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA.<br>Ordem denegada.<br>(HC n. 974.440/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 9/5/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO E CONDENAÇÃO POR CONTRAVENÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E INOVAÇÃO RECURSAL. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.<br>II - In casu, a tese de afastamento dos maus antecedentes, com base no direito ao esquecimento, não foi objeto de debate perante a Corte de origem, não tendo sido, nem menos, suscitada perante o Tribunal a quo, o que obsta o conhecimento da matéria por parte dessa Corte Superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.<br>III - A alegação de que a condenação valorada negativamente consistiu na prática de contravenção penal, não sendo apta a configurar maus antecedentes, configura inovação recursal em sede de agravo, porquanto não ventilada anteriormente no habeas corpus, nem mesmo na origem, o que impede que a matéria seja apreciada nesse momento processual.<br>IV - Devem ser consideradas com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.<br>V - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito" (AgRg no REsp n. 1.433.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015).<br>VI - No presente caso, a Corte de origem exasperou a pena-base em 03 (três) anos, com fulcro na negativação de duas circunstâncias judiciais (maus antecedentes e quantidade e natureza das drogas apreendidas - 509,76g de crack, droga altamente deletéria), nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, não havendo que se falar em notória ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/06.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 762.827/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA