DECISÃO<br>Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus com pedido liminar interposto por DANIEL COSTA MARCELINO contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO DO SUL (HC n. 1022665-39.2025.8.11.0000).<br>Depreende-se dos autos que o recorrente encontra-se preso preventivamente p ela suposta prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Impetrado habeas corpus na origem, a ordem foi denegada em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 120/122):<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. . HABEAS CORPUS TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. ILEGALIDADE DAS BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA AÇÃO POLICIAL. AUSÊNCIA DE AVISO DE MIRANDA NA ABORDAGEM POLICIAL. IMPROCEDÊNCIA. GARANTIA CONSTITUCIONAL ASSEGURADA NA DELEGACIA DE POLÍCIA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. IMPERTINÊNCIA. CUSTÓDIA CAUTELAR FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PREDICADOS PESSOAIS. APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPROCEDENTE. INADEQUADAS E INSUFICIENTES. PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. INAPLICABILIDADE. ANTECIPAÇÃO DE EVENTUAL CONDENAÇÃO CRIMINAL. ORDEM DENEGADA.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. impetrado contra decisão que Habeas corpus converteu a prisão em . flagrante em prisão preventiva<br>2. A impetrante sustenta nulidades relacionadas à busca pessoal e à busca domiciliar, sob o fundamento de que seriam ilegais, bem como à ausência do Aviso de Miranda, no momento da prisão do paciente, requerendo o relaxamento da custódia. Subsidiariamente, alega que os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal não foram preenchidos, requerendo a revogação da custódia, com a aplicação das medidas cautelares diversas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, diante dos predicados do paciente.<br>II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO<br>3. Há quatro questões em discussão: (i) verificar a legalidade da busca pessoal e domiciliar que ensejou a prisão em flagrante; (ii) definir se houve violação ao direito ao silêncio e à não autoincriminação; (iii) analisar se estão presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva; e (iv) estabelecer se as condições pessoais favoráveis do paciente autorizam a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. A análise da legalidade das buscas pessoal e domiciliar demanda dilação probatória, incabível em , sendo suficientes os elementos descritos nohabeas corpus boletim de ocorrência para caracterizar fundadas suspeitas. Em consonância com o artigo 244 do Código de Processo Penal, legitimando a diligência.<br>5. A inexistência de apreensão direta com o paciente não descaracteriza o flagrante, pois ele foi avistado arremessando entorpecente e confirmou possuir mais drogas em sua residência, onde o ingresso foi franqueado por pessoa presente, sendo compatível com o caráter permanente do crime de tráfico.<br>6. A ausência do "aviso de Miranda" no momento da abordagem não acarreta nulidade, pois a legislação apenas exige a comunicação do direito ao silêncio durante o interrogatório formal, o que ocorreu, afastando qualquer prejuízo.<br>7. A decisão que decretou a prisão preventiva apresenta fundamentos concretos, com base na expressiva quantidade de drogas apreendidas (51 porções de maconha e 3 tabletes), bem como balança de precisão, indicando gravidade concreta da conduta e risco à ordem pública.<br>8. Predicados pessoais, como primariedade e residência fixa, não afastam a custódia preventiva quando presentes fundamentos concretos, conforme Enunciado Orientativo nº 43 da Turma de Câmaras Criminais desta Corte.<br>9. As medidas cautelares diversas da prisão mostram-se insuficientes diante da gravidade dos fatos. 10. A aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é matéria de mérito e não influencia, por ora, a legalidade da prisão preventiva.<br>11. Não há violação ao princípio da homogeneidade, pois a prisão preventiva possui natureza cautelar, distinta da prisão-pena.<br>IV. DISPOSITIVO E TESES<br>12. Ordem denegada.<br>Neste recurso, a Defensoria Pública alega que o decreto prisional carece de fundamentação idônea, já que pautado na gravidade abstrata do delito, além de estarem ausentes os requisitos autorizadores da prisão, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.<br>Ressalta que a quantidade de droga apreendida não justifica a manutenção de custódia.<br>Afirma, por fim, ser suficiente a aplicação de outras medidas cautelares, consoante o disposto no art. 319 do citado diploma processual, notadamente diante das condições pessoais favoráveis do recorrente.<br>Dessa forma, requer, liminarmente e no mérito, a revogação da prisão, ainda que mediante a imposição de medidas alternativas.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Como visto no relatório, insurge-se a defesa contra a prisão processual do recorrente.<br>O ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra.<br>Desse modo, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal.<br>Considerando-se, ainda, que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, bem como que a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (Constituição da República, art. 5º, inciso LXI, e art. 93, inciso IX, respectivamente), há de se exigir que o decreto de prisão preventiva venha sempre concretamente motivado, não fundado em meras conjecturas.<br>A propósito do assunto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, embora ainda um pouco oscilante, optou pelo entendimento de que o risco à ordem pública se constata, em regra, pela reiteração delituosa e/ou pela gravidade concreta. Assim, demonstrada a gravidade concreta do crime praticado, revelada, na maioria das vezes, pelos meios de execução empregados ou pela contumácia delitiva do agente, a jurisprudência desta Casa autoriza a decretação ou a manutenção da segregação cautelar, dada a afronta às regras elementares de bom convívio social.<br>Na apreciação das justificativas da custódia cautelar, "o mundo não pode ser colocado entre parênteses. O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser conhecido e valorado para a decretação ou a manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. Assim, se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam periculosidade, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão para resguardar a ordem pública" (STF, HC n. 105.585/SP, relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 21/8/2012).<br>No caso, estes foram os fundamentos invocados para a decretação da prisão preventiva (e-STJ fls. 177/178, grifei):<br>No tocante à prisão preventiva, em análise detida aos autos, não considero que as medidas cautelares diversas da prisão sejam suficientes.<br>Com efeito, com relação ao fumus comissi delicti, a materialidade e os indícios de autoria estão presentes, conforme auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, bem como relatos das testemunhas.<br>O periculum libertatis, ao seu turno, é previsto pelo art. 312 nas causas que ensejam a decretação da medida, quais sejam, "(..) garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal (..)" (art. 312 do CPP).<br>Diante dos elementos informativos colhidos na presente demanda, verifica-se que a necessidade da segregação cautelar tem por escopo a garantia da ordem pública.<br>O custodiado foi preso em residência que estava sendo alvo de monitoramento, considerando a notícia de ser ponto de venda de drogas, com registro de movimentação de pessoas. Ainda, foram apreendidas 51 porções individualizadas, além de outros três tabletes de maconha, além de balança de precisão. Assim, a concessão de liberdade provisória, pelo menos neste momento processual, não se mostra adequada.  .. <br>Ante ao exposto, com fundamento nos artigos 282, § 4 º, 310, inciso II, 312 e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal, converto a prisão em flagrante do autuado DANIEL COSTA MARCELINO em preventiva.<br>Não há falar em decisum desprovido de fundamentação, pois registrou o Juízo de primeiro grau, sobretudo, a quantidade de droga apreendida, bem como a traficância.<br>Todavia, entendo excepcionalmente suficiente, para os fins acautelatórios pretendidos, a imposição de medidas outras que não a prisão.<br>A custódia cautelar é providência extrema, que, como tal, somente deve ser ordenada em caráter excepcional, conforme disciplina expressamente o art. 282, § 6º, do diploma processual penal, segundo o qual "a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)".<br>Nos dizeres de Aury Lopes Jr., "a medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação.  ..  As medidas cautelares diversas da prisão devem priorizar o caráter substitutivo, ou seja, como alternativas à prisão cautelar, reservando a prisão preventiva como último instrumento a ser utilizado" (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 86).<br>Na espécie, mesmo levando em conta a motivação declinada no decreto prisional, as particularidades do caso demonstram a suficiência, a adequação e a proporcionalidade da imposição das medidas menos severas previstas no art. 319 do CPP.<br>É que se está diante de crime praticado sem violência ou grave ameaça e que não revela, ao menos num primeiro momento, uma maior gravidade e uma periculosidade acentuada do recorrente, pois se trata da suposta prática do delito de tráfico de entorpecentes, com a apreensão de quantidade de droga que, apesar de não ser irrelevante, não justifica a imposição da medida extrema, com destaque para a primariedade do acusado.<br>Assim, entendo que a fixação de medidas cautelares diversas da prisão mostra-se satisfatória e apropriada para a salvaguarda do bem ameaçado pela liberdade plena do recorrente.<br>Nesse sentido, guardadas as devidas peculiaridades:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. HIPÓTESE DE CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DO ENCARCERAMENTO. OBSERVÂNCIA AO BINÔMIO NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>2. Na hipótese do manejo do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, não há empecilho ao conhecimento do writ ou, ainda, à apreciação da questão de ofício, no caso de reconhecimento de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, como na espécie, que prescinde o exame de provas ou de dilação fático-probatória.<br>3. Em diversos julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça, deliberou-se que determinadas quantidades de drogas ilícitas, embora não possam ser consideradas inexpressivas, não autorizam, isoladamente, a conclusão de que a prisão preventiva é a única medida cautelar adequada.<br>4. No caso dos autos, a quantidade de droga apreendida, apesar de não ser diminuta, não é apta a demonstrar, por si só, o periculum libertatis dos Agravados, que são primários. Ademais, o País se encontra em um delicado momento em razão da pandemia provocada pelo novo coronavírus, o que torna ainda mais excepcional o recolhimento de presos cautelares.<br>5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 701.272/RO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 1º/12/2021, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. DESPROPORCIONALIDADE DA CONSTRIÇÃO. CRIMES SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL DEMONSTRADA.<br>1. A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio da não culpabilidade, cabível, mediante decisão devidamente fundamentada e com base em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos do art. 312 e seguintes do Código de Processo Penal.<br>2. A decisão que decretou a constrição cautelar da agravada não revela inidoneidade, uma vez que alicerçada em fatores reais de cautelaridade, quais sejam, a quantidade de drogas e a fuga. Contudo, a meu ver, em termos de proporcionalidade, não comporta a medida extrema adotada na origem e confirmada, depois, pelo Tribunal Regional Federal, sendo suficiente a aplicação de medidas cautelares alternativas, uma vez que o crime imputado não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, bem como o agravado é primário.<br>3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 716.560/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. SUFICIÊNCIA, PROPORCIONALIDADE E ADEQUAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo vedado o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal.<br>2. Na espécie, não há falar em decreto prisional desprovido de motivação, visto que invoca, sobretudo, a quantidade de drogas apreendidas, além de petrechos para a divisão das drogas.<br>3. Todavia, mostra-se excepcionalmente suficiente, para os fins acautelatórios pretendidos, a imposição de medidas outras que não a prisão. É que se está diante de crime praticado sem violência ou grave ameaça e que não revela, ao menos num primeiro momento, uma maior gravidade e uma periculosidade acentuada do agente, já que se trata da suposta prática do delito de tráfico de entorpecentes e de acusado primário.<br>4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 910.521/MG, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024, grifei.)<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário, a fim de substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas da prisão, as quais deverão ser fixadas pelo Juízo de primeiro grau, se por outro motivo o recorrente não estiver preso.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA