DECISÃO<br>Trata-se de agravo manejado por ROSANGELA MEDEIROS DOCKHORN contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CR, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.<br>No recurso especial inadmitido, apontou violação ao art. 42 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) (e-STJ, fls. 115-116).<br>Pleiteou o provimento do recurso especial, por contrariedade ao art. 42 da Lei de Drogas, sustentando que a quantidade apreendida (cerca de 32g de cocaína) não é significativa e não justifica a exasperação da pena-base, com a consequente fixação da pena-base no mínimo legal (e-STJ, fls. 115-116).<br>O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 128-129), ao que se seguiu a interposição de agravo em recurso especial (e-STJ, fls. 131-135).<br>A agravante alega a não incidência da Súmula 83/STJ ao caso concreto, por inexistir orientação consolidada que afaste o exame da dosimetria quando a fração de aumento seja desproporcional e a fundamentação seja genérica e a ausência de fundamentação concreta para a exasperação da pena-base, afirmando que a quantidade apreendida (32g de cocaína) não justifica o aumento e que o incremento foi excessivo frente às vetoriais negativadas, em desconformidade com o art. 42 da Lei de Drogas.<br>Requer a retratação do decisum para dar seguimento ao recurso especial, ou, não sendo o caso, o processamento do agravo no STJ (e-STJ, fls. 132-135).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo provimento do recurso (e-STJ, fls. 154-158).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.<br>Quanto à dosimetria penal, extrai-se o seguinte do acórdão impugnado:<br>"(v.) Dosimetria<br>Conquanto o crime em tela seja um dos mais graves da atualidade e com funestas consequências na nossa sociedade, fomentador de tantos outros ilícitos que gravitam em sua volta, a culpabilidade do agir não destoa da ordinária à espécie do fato.<br>A ré não registra antecedentes (evento 61, CERTANTCRIM11).<br>Nada foi esclarecido quanto à conduta social e personalidade, razão pela qual as tenho como normais.<br>Quanto à quantidade e a natureza das substâncias, a teor do disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/061 devem ser analisadas neste momento. Logicamente, todas as drogas proibidas são nocivas de alguma maneira. Isso, contudo, não significa necessariamente que o nível de nocividade seja idêntico entre elas. Nessa linha, embora o poder viciante da substância seja, de fato, elementar da própria tipicidade delitiva, entendo que o grau da nocividade não, porquanto pode variar conforme a natureza do entorpecente. Na hipótese, a elevada nocividade da droga apreendida (cocaína) justifica a exasperação da pena.<br>As circunstâncias são normais à espécie.<br>Não há de se perquirir acerca do comportamento da vítima, que é a saúde pública.<br>Os motivos já fazem parte do tipo em comento.<br>Consequências, não obstante a gravidade do delito e seus reflexos, são normais ao delito em comento.<br>Assim, analisadas as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, sendo apenas uma operadora desfavorável (natureza da droga apreendida), fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.<br>Ausentes agravantes e atenuantes, fixo a pena provisória em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.<br>Em face da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, aumento a pena da ré em 1/6, fixando-a em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.<br>Concernente à minorante do tráfico privilegiado, a ré preenche todos os requisitos legais (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), conforme já exposto, pelo que reduzo a pena em 2/3, fixando a pena definitiva em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 07 (sete) dias de reclusão.<br>Pena de multa fixada em 227 (duzentos e vinte e sete) dias-multa à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, para guardar proporcionalidade com a pena de reclusão.<br>Diante do quantum de pena aplicado, estabeleço o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, conforme prevê o artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.<br>Em razão do quantum de pena aplicado e das condições pessoais da acusada (que é primária e sem antecedentes), além do assentado entendimento do STF, em repercussão geral, no sentido de que "É inconstitucional a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, prevista nos artigos 33, § 4º, e 44, caput, da Lei 11.343/2006" (Tema 626), substituo a pena privativa de liberdade aplicada por duas restritivas de direitos, consistentes:" (e-STJ, fl. 108.)<br>Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.<br>In casu, embora as circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas sejam elencadas como preponderantes, o recrudescimento da pena-base pautada na negativação da vetorial relativa à quantidade e natureza da droga mostra-se excessivo, pois apreendida pequena quantidade de droga: 32g de cocaína.<br>Com efeito, o entendimento sedimentado desta Corte Superior autoriza o magistrado ordinário a aplicar a sanção que julgar necessária e suficiente, mas desde que o faça pautada na discricionariedade motivada.<br>A seguir confira julgados similares desta Corte em que se reconheceu a ilegalidade da dosimetria, em razão da desproporcionalidade na majoração da pena-base:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. VIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. EMAS NÃO EXAMINADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA DO ENTORPECENTE. "CRACK". RAZOÁVEL QUANTIDADE APREENDIDA.<br>DESPROPORCIONALIDADE NO INCREMENTO. REPRIMENDA APLICADA AO TRÁFICO DE DROGAS REDUZIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>2. As alegações de nulidade da ação penal, sob o argumento de ilegalidade da prova em razão da violabilidade de domicílio, bem como da aplicação do princípio da consunção entre os delitos de tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse ilegal de munição, não foram enfrentadas pelo Tribunal a quo, conforme ressai do acórdão impugnado, razão pela qual este Superior Tribunal de Justiça não pode examinar os temas, sob pena de indevida supressão de instância.<br>3. Estabelece o art. 42 da Lei nº 11.343/06 que a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida são circunstâncias preponderantes na fixação da pena base para o delito de tráfico de drogas.<br>4. No caso, a apreensão de 26g (vinte e seis) gramas de "crack" não justifica, por si só, o aumento da pena base em excessivos 2 (dois) anos.<br>5. Assim, como a única circunstância negativa foi a natureza do entorpecente apreendido (crack), o aumento da pena-base em relação ao tráfico de drogas deverá ser de 1 (um) ano, totalizando 6 (seis) anos de reclusão, mantidos os demais termos da sentença e do acórdão de apelação.<br>6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena base fixada para o delito de tráfico de drogas." (HC 438.880/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018).<br>"PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DOBRO. ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. QUANTIDADE DA DROGA. DESPROPORCIONALIDADE. CAUSA DE AUMENTO RELATIVA À INTERESTADUALIDADE DO DELITO. EFETIVA TRANSPOSIÇÃO. DESNECESSIDADE. INCIDÊNCIA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVISÃO. VIA IMPRÓPRIA. PRECEDENTES DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.<br>2. A jurisprudência tem admitido, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas em habeas corpus em casos de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68, ambos do CP, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.<br>3. Mostra-se desproporcional a exasperação da pena-base no dobro do mínimo legal, por conta de uma única circunstância judicial desabonadora. Se a circunstância, no entanto, revelar especial reprovabilidade, o aumento mínimo de 1/6 também não se mostra razoável.<br>4. Tendo em vista as peculiaridades do caso concreto, notadamente a elevada quantidade de droga apreendida (186,86 kg de maconha) e as disposições do art. 42 da Lei 11.343/06, prudente a exasperação da pena do delito de tráfico no patamar de 1/2.<br>5. Consoante iterativa jurisprudência, para a incidência da majorante do inciso V do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição da divisa interestadual, sendo suficiente a comprovação de que a substância entorpecente tinha como destino localidade em outro estado da Federação.<br>6. A quantidade e a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando demonstrarem a dedicação à atividade criminosa.<br>7. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, apenas para reduzir a pena-base, tornando as penas definitivas em 8 anos e 2 meses de reclusão e 750 diasmulta." (HC 374.593/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 21/11/2016).<br>Passo a nova dosimetria<br>Na primeira fase, reconheço a ilegalidade na exasperação concernente à quantidade e à natureza da droga, e fixo a pena-base no mínimo legal.<br>Sem alterações na segunda fase.<br>Na terceira fase, mantido o aumento de 1/6 pela causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06 calculo em 5 anos, 10 meses e 583 dias-multa, incidindo a minorante em 2/3 torno a pena definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão mais o pagamento de 194 dias-multa.<br>Mantido os demais termos do acórdão recorrido.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de fixar a pena em 1 ano, 11 meses e 10 dia de reclusão, mais o pagamento de 194 dias-multa, mantido os demais termos do acórdão combatido.<br>Publique-se. Intimem-se .<br> EMENTA