DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de FABIANA CAROLINA DA SILVA ROCHA, no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do delito do art. 33, caput, c.c. o art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06, e à pena de 1 mês e 6 dias de detenção, em regime semiaberto, pela prática do delito do art. 147 do Código Penal.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo.<br>Neste writ, alega a defesa, em suma, a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a paciente faz jus ao redutor do tráfico privilegiado previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, uma vez que não há provas de que se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, sendo primária e sem antecedentes.<br>Defende que a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de tráfico de drogas é indevida, pois não há fundamentação idônea que justifique tal gravidade, sendo a paciente primária e de bons antecedentes, o que permitiria o regime semiaberto.<br>Requer a aplicação do redutor do tráfico privilegiado e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.<br>Liminar indeferida (e-STJ, fls. 80-81).<br>Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 87-128 e 131-134).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ, fls. 136-138).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O juiz sentenciante fixou a dosimetria da pena nos seguintes termos:<br>" ..  a quantidade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes evidenciam que as substâncias ilícitas se destinavam ao comércio ilícito, pois, conforme se extrai da denúncia, a ré guardava no local , 8 (oito) porções de crack, com peso líquido de 0,79g (setenta e nove centigramas) e 62 (sessenta e duas) porções de cocaína, com peso líquido de 43,40g (quarenta e três gramas e quarenta centigramas), fracionadas e acondicionadas de maneira a permitir a sua pronta entrega a terceiros (vide fotografias constantes no relatório da autoridade policial em sigilo).<br> .. <br>As circunstâncias do caso, assim como a quantidade, a natureza e a forma de acondicionamento dos entorpecentes, evidenciam a prática da traficância pela ré de modo estável e organizado, o que afasta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, apesar da sua primariedade.<br> .. <br>PASSO A DOSAR AS PENAS, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68 do Código Penal.<br>(i) Precipuamente, o delito capitulado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 tem por base a pena privativa de liberdade de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.<br>Na primeira fase da dosimetria, com fundamento nos artigos 59 do CP e 42 da Lei n. 11.343/2006, tem-se que a culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta da agente, é o normal da espécie. A ré não ostenta maus antecedentes (fls. 26/36 e 57/59).<br>Quanto à conduta social, ou seja, o modo como a agente se conduz em suas relações sociais cotidianas, não há nos autos qualquer elemento apto a valorá-la negativamente. A personalidade da agente, característica ligada ao ramo da psicologia e que atesta o grau de agressividade do agente, tendências violentas e demais condições psíquicas, é de valoração inviável pelo magistrado sentenciante, o qual não possui conhecimentos técnicos específicos e tem contato diminuto com a ré, geralmente limitado ao interrogatório judicial, máxime quando inexiste laudo psicossocial elaborado por profissional qualificado, como é o caso dos autos. Os motivos do crime não foram apurados ao longo da instrução. As circunstâncias da prática do delito e as consequências deste foram as normais do tipo, de modo que não há que se falar em valoração negativa. Resta prejudicada a circunstância judicial atinente ao comportamento da vítima, uma vez que se trata de crime sem vítima determinada. Por fim, a natureza e a quantidade da droga (art. 42 da Lei n. 11.343/2206) serão analisadas na terceira fase da dosimetria, pelo que não se justifica o aumento em razão de tais elementos nesta fase.<br>Fixo, a pena base, portanto, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda fase da dosimetria, não há agravante a ser considerada. E, nascida em 16/04/2001, embora ao tempo do fato (08/09/2022) a ré fosse menor de 21 anos, certo é que a aplicação da atenuante prevista no art. 65, I, do CP, na medida em que a súmula 231 do STJ veda a fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, motivo pelo qual a pena intermediária fica ementada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Por fim, na terceira fase da dosimetria da pena, resta inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que, a despeito da primariedade da ré, a quantidade e a natureza das drogas com ela apreendidas evidenciam que se dedica à atividade criminosa, na medida em que, sabidamente, não se confia significativa porção de entorpecentes aos traficantes esporádicos. Em adição a isso, está presente a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, pelo que aumento a pena em 1/6, a qual alcança o patamar de Assim, a pena final é de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br> .. <br>(ii) Com relação ao delito descrito no art. 147, caput, do Código Penal, a pena privativa de liberdade em abstrato do delito capitulado é de 1 (um) a 6 (seis) meses de detenção ou multa.<br>Na primeira fase da dosimetria, ressalta-se que a culpabilidade se revelou normal à espécie criminosa. A conduta social e a personalidade do agente não foram devidamente aferidas ao longo da instrução processual, pelo que não comportam valoração. No que toca os motivos, as circunstâncias em que foram praticados os delitos e as consequências, estas também não extrapolam o regular da espécie. A ré não ostenta maus antecedentes (fls. 26/36 e 57/59), motivo pelo qual, fica a pena-base fixada no mínimo legal, correspondente a 1 (um) mês de detenção.<br>Na segunda fase da dosimetria, há duas agravantes a serem consideradas, nos termos do art. 61, inciso II, letras "e" e "h", do Código Penal, uma vez que a vítima era criança à época dos fatos, e também ostenta a condição de irmã da ré. Aplica-se também circunstância atenuante, ante ao fato de que a ré, à época dos fatos (08/09/2022), era menor de 21 anos, pois nascida em 16/04/2001, motivo pelo qual aumento a pena intermediária em 1/5. Portanto, fixo a pena intermediária em 1 (um) mês e 6 (seis) dias de detenção.<br>Na terceira fase da dosimetria, não há causas de aumento ou de diminuição de pena a serem valoradas, pelo que a pena final é de 1 (um) mês e 6 (seis) dias de detenção.<br>Há de se observar, ainda, que a ré praticou os crimes em CONCURSO MATERIAL (art. 69 do CP), logo, resta a pena definitiva fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1 (um) mês e 6 (seis) dias de detenção, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>A pena corporal para o delito de ameaça deverá ser cumprida no regime inicial SEMIABERTO e, para o crime de tráfico de drogas, deverá ser cumprida em regime inicial FECHADO (art. 33, § 2º, alínea "c", e § 3º, do Código Penal), tendo em vista que o crime de tráfico foi praticado com a exposição de uma criança a atividades perniciosas, o que intensifica a gravidade da conduta perpetrada pela ré e o crime de ameaça foi praticado contra criança que ostentava, ainda, a condição de irmã mais nova da ré.<br>Ausentes os requisitos legais para a aplicação das benesses previstas nos arts. 44 e 77 do CP.<br>A ré respondeu o processo em liberdade e, a despeito da pena imposta em concreto, não há fundamento para a decretação de sua custódia cautelar neste momento (art. 312 do Código de Processo Penal), razão pela qual poderá recorrer em liberdade.<br>Posto isso, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão condenatória estatal para o fim de CONDENAR a ré FABIANA CAROLINA DA SILVA ROCHA por infração aos arts. 33, caput, c.C. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006 e 147, "caput", do CP, respectivamente, às pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, esta no valor individual equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo nacional vigente à época dos fatos, o que será atualizado monetariamente desde então, nos termos do art. 49, § 2º, do Código Penal, porquanto dos autos não constam elementos no sentido de que possa, a ré, suportar maior valor, e de 1 (um) mês e 6 (seis) dias de detenção, a primeira a ser cumprida em regime, inicialmente, fechado, e a segunda, em regime, inicialmente, semiaberto." (e-STJ, fls. 33-39; sem grifos no original)<br>Por sua vez, o Tribunal de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, com base nos seguintes fundamentos:<br>"Inconsistente o recurso.<br>A prova oral aqui referida está contida em mídia audiovisual.<br>Conforme apurado: 1. a Ré pediu que sua genitora (Silvana) cuidasse de sua filha Lorena para que pudesse ir a uma festa, ao que foi aceito; 2. Silvana, então, pediu que sua outra filha (Raíssa) fosse até a casa da Ré para buscar Lorena; 3. chegando ao imóvel, a irmã da Ré pegou a criança e uma bolsa com suas roupas, levando-as até a residência de sua mãe; 4. logo que pegou a bolsa com as roupas de sua neta, Silvana viu que ali também havia drogas, chamando a Polícia ao local; 5. inconformada com o ocorrido, a Ré foi até a residência de sua mãe e disse a sua irmã que "bateria nela caso a encontrasse na rua"; 6. a Ré era conhecida nos meios policiais por seu envolvimento com a mercancia ilícita de drogas (relatório SIG 0011A/2023, da seção "peças sigilosas"); 7. o crime de tráfico praticado pela Ré envolveu criança, já que as drogas estavam acondicionadas em uma mochila, contendo roupas de sua filha menor de idade.<br>As materialidades estão comprovadas pelo boletim de ocorrência (fls.45/46), e pelo laudo de exame químico- toxicológico (fls.142/168), atestando se tratar 0,79g de "crack", e 43,40g de cocaína.<br>A autoria é incontroversa, pois a negativa judicial da Ré destoa das demais provas produzidas.<br>Em Juízo, Silvana, mãe da Ré, confirmou os fatos descritos na denúncia, revelando ainda que sua filha fugiu, correndo logo que viu a Polícia em sua residência.<br>Em procedimento de escuta especializada, a irmã da Ré relatou que: "minha irmã ia para o rodeio, aí ela falou assim, pega essa roupa aí no varal, aí eu peguei, era uma calça, aí já estava dentro da bolsa da menininha. Aí eu tirei da bolsa da menininha, aí tinha um potinho cheio de coisa, aí eu peguei e levei pra minha casa, aí minha mãe disse que não ia devolver, porque a irmã já tinha feito coisa errada, aí não tinha que ter colocado na bolsa da menininha, aí minha mãe ligou para a polícia.<br>Aí minha irmã foi lá buscar e minha mãe falou que não ia dar e quando ela viu a polícia, saiu correndo. Aí no outro dia, ela foi lá na porta da minha casa, falando que ia me bater que não era nem para eu sair na rua".<br>Os policiais civil e militar, Celso e Eduardo respectivamente, sob o crivo do contraditório, corroboraram os fatos descritos na denúncia, acrescentando que a Ré e seu marido eram conhecidos pela prática do tráfico de drogas.<br> .. <br>A prova produzida forma conjunto harmônico e coerente capaz de respaldar o decreto condenatório, já que: 1. a própria mãe da Ré foi quem chamou a Polícia para averiguar drogas encontradas na bolsa de sua neta, todas apreendidas e periciadas; 2. a Ré apresentou condutas estranhas vindas de um inocente, quais sejam: a. logo que chegou à casa de sua mãe, fugiu correndo aos ver que ali havia policiais;<br>b. proferiu ameaças contra sua irmã, e, como destacado na Sentença: "pela idade da infante, não seria crível que esta tivesse a habilidade de construir narrativa semelhando à de sua genitora são somente com o fito de prejudicar deliberadamente a sua irmã mais velha"; 3. a Ré, juntamente com seu marido (possuidor de sentença transitada em julgado por crime de tráfico de drogas Proc. nº 0002169-08.2013.8.26.0453), era conhecida nos meios policiais pela prática do comércio espúrio, demonstrando que: a. a ingenuidade com a qual buscou revestir seu comportamento, é absolutamente incompatível com sua reiteração e experiência em ilícitos; b. entre acreditar nas versões de seus familiares (mãe e irmã), corroboradas pelos depoimentos dos policiais (homens de bem que cumpriam seu dever e não ostentam máculas em suas funções), e na narrativa apresentada pela Ré, agente conhecida nos meio policiais e casada com um traficante, a primeira opção, sem dúvida, é a mais coerente.<br>O lastro probatório amealhado, portanto, é suficiente para mantença da condenação.<br>A sanção penal não foi objeto de específica impugnação, e, por não conter irregularidades, fica mantida.<br>Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso." (e-STJ, fls. 43-47; sem grifos no original).<br>Em sede de revisão criminal, o Relator indeferiu liminarmente o pedido (e-STJ, fls. 12-30).<br>No caso, observa-se que o juiz sentenciante deixou de reconhecer a minorante por entender que, "a despeito da primariedade da ré, a quantidade e a natureza das drogas com ela apreendidas evidenciam que se dedica à atividade criminosa, na medida em que, sabidamente, não se confia significativa porção de entorpecentes aos traficantes esporádicos." (e-STJ, fl. 38)<br>Entretanto, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa." (AgRg no REsp 1.866.691/SP, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29/5/2020; AgRg no HC n. 895.916/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024; AgRg no HC n. 999.506/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025)<br>No mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese, há constrangimento ilegal no decote da minorante com o entendimento de que o agravante se dedicava a atividades criminosas com base na quantidade e na natureza da droga apreendida, apreensão de dinheiro, bem como pela ausência de comprovação de atividade lícita. 2. A não comprovação da existência de trabalho lícito pelo acusado, por si só, não implica presunção de dedicação ao narcotráfico, nos termos da jurisprudência desta Corte. 3. A mera referência à apreensão de quantia não relevante em dinheiro, sem comprovação da origem lícita, não é apta a comprovar, com a robustez necessária, a dedicação do réu a atividade criminosa. 4. Segundo o posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 940.451/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. II - No presente caso, forçoso reconhecer a existência de ilegalidade flagrante no acórdão proferido pela Corte de origem, uma vez que a negativa à incidência da causa de aumento prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi estabelecida apenas em razão da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, bem como em ilações acerca da condenação do corréu e da ausência de comprovação de exercício de trabalho lícito, circunstâncias que não são aptas a ensejar a conclusão pela dedicação do agravado a atividades criminosas. III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade de drogas, isoladamente, não autoriza o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa, que não pode simplesmente ser presumida. Agravo regimental desprovido . (AgRg no HC n. 891.784/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 5/4/2024.)<br>Nesse contexto, verifica-se que as circunstâncias do fato delitivo - apreensão de 8 porções de crack (0,79g) e 62 porções de cocaína (43,40g) -, acrescida da primariedade e dos bons antecedentes da agente, não deixam dúvida que ela se trata de pequena traficante, justamente a quem a norma visa beneficiar. Logo, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo.<br>Passo ao redimensionamento da pena do delito de tráfico de drogas:<br>Mantém-se a pena-base em 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa. Na segunda etapa, ausentes agravantes e atenuantes, a pena permanece inalterada. Na última etapa, mantém-se em 1/6 a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, e aplica-se a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, resultando a pena definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa.<br>Reconhecido o concurso material com o delito do art. 147, caput, do Código Penal, a pena resta definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 1 mês e 6 dias de detenção, além do pagamento de 194 dias-multa.<br>O regime prisional, também, merece alteração.<br>Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade da ré e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Confira:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PARA REDUÇÃO EM MENOR PATAMAR. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS SOBRE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O tráfico privilegiado admite a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, quando presentes os requisitos legais e ausentes circunstâncias que desabonem a conduta do agente.<br>2. Embora a quantidade de droga apreendida não seja inexpressiva, também não se mostra relevante a ponto de justificar, por si só, a modulação da fração de redução em patamar inferior ao máximo previsto em lei.<br>3. Fixada a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos, admite-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, c, e 44 do Código Penal.<br>4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 989.289/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade da agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.<br>Cito, a propósito:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. PROVAS NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE ESTAVA COMERCIALIZANDO ENTROPECENTES. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APENAS COM BASE NA EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POSTERIORES AOS FATOS EM EXAME. ILEGALIDADE CONFIGURADA. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. REDUÇÃO MÁXIMA, REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. No caso, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório - paciente flagrado vendendo entorpecentes a um usuário, conforme uníssona prova testemunhal em juízo e depoimento do usuário na fase policial -, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Desconstituir tais assertivas demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 3. A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024).<br>4. No caso, a quantidade das drogas apreendidas - 2,16g de cocaína e 36,18g de maconha - não é expressiva, razão pela qual a causa de diminuição comporta aplicação na fração máxima de 2/3. Precedentes. 5. Reconhecido o privilégio, fica afastado o caráter hediondo do delito, pois a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. Em virtude do redimensionamento da pena privativa de liberdade para patamar que não supera 4 anos, além da primariedade do paciente e o fato de que todas as circunstâncias subjetivas e objetivas lhe são favoráveis, resulta cabível o regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, do Código Penal. Além disso, encontram-se preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, razão pela qual também é possível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida, de ofício, para, mantida a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, aplicar o redutor previsto no § 4º do mesmo artigo e reduzir as suas penas para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto, substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais, e afastar o caráter hediondo do delito. (HC n. 882.340/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJEN de 11/12/2024.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena definitiva da paciente, pelo delito de tráfico de drogas, para 1 ano, 11 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 194 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA