DECISÃO<br>Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão proferido pela Segunda Turma, assim ementado (fl. 667/668):<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.<br>I - Na origem, trata-se de ação ordinária em que se pretende a restituição de ICMS. Na sentença o pedido foi julgado parcialmente procedente o pedido inicial para reconhecer o direito da autora à restituição do valores de ICMS recolhidos a maior na hipótese do valor real da operação ser inferior ao valor presumido, nos termos do artigo 66-B, inciso II, da LE nº 6.374/89, afastando a restrição estabelecida no §3º, do mesmo artigo.<br>II - No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para determinar que seja considerada a regra do art. 166, do CTN, e foi dado parcial provimento ao recurso da autora, para determinar que os valores pretéritos são devidos a partir da republicação do RE nº 593.849/MG(Tema nº 201) ocorrida em 05/04/2017, bem como para estabelecer a incidência da correção monetária desde os pagamentos indevidos(Súmula nº 162/STJ, calculada nos termos da Tabela Prática do TJSP(IPCA-E), enquanto que os juros de mora se aplicam após o trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, do CTN), oportunidade em que somente será aplicada a Taxa SELIC, mantendo-se, no mais, a r. sentença de parcial procedência da demanda, observada a majoração dos honorários advocatícios em favor da autora.<br>III - Em relação à indicada violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC 2015 pelo Tribunal a quo, não se vislumbra a alegada omissão da questão jurídica apresentada pelo recorrente, qual seja, a desnecessidade de modulação da data de restituição na hipótese dos autos, tendo o julgador abordado a questão, consignando: "Como já afirmado no Julgado anterior, com suporte na decisão colegiada do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, que acolheu os embargos de declaração opostos pela FESP, o direito à restituição tributária está limitada à data da publicação do Tema no 201/STF, independentemente de a parte embargante afirmar que no âmbito estadual já existia legislação autorizativa para tanto, e que a publicação a ser considerada é aquela da republicação do julgamento do RE no 593.849/MG, ocorrida no dia 05/04/2017".<br>IV - Conforme observado, os temas referidos foram examinados, nesse panorama, a oposição dos embargos declaratórios caracterizou, tão somente, a irresignação do embargante diante de decisão contrária a seus interesses, o que não viabiliza o referido recurso. Descaracterizada a alegada omissão, tem-se de rigor o afastamento da suposta violação ao referido dispositivo legal, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>V - Sobre o termo inicial da restituição para os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, em análise da tese de que na hipótese não se aplica a modulação determinada pelo Excelso Pretório, verifica-se que este Superior Tribunal de Justiça não tem competência para emitir juízo a respeito dos limites da modulação efetivada no RE 593849/MG, sob pena de usurpação de competência. Neste diapasão, confiram-se: AgInt no AREsp 1643657/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020; AgInt no AREsp 1528999/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 16/09/2019.<br>VI - Sobre a atualização do indébito o Tribunal a quo, explicitou, in verbis: "CONSECTÁRIOS LEGAIS O termo inicial de incidência de correção monetária se dá desde os pagamentos indevidos (Súmula nº 162, do STJ), calculada nos termos da Tabela Prática do TJSP (IPCA-E), enquanto que os juros de mora somente se aplicam após o trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, do CTN), oportunidade em que somente será aplicada a Taxa SELIC (sem correção pelo IPCA-E), porquanto já é composta de juros e de correção monetária".<br>VII - Observe-se que o referido entendimento não aborda a tese do recorrente de que deve ser aplicado a SELIC por reciprocidade tendo em vista a adoção do índice pelo Estado de São Paulo. Nesse panorama, não se observa o necessário prequestionamento da matéria apresentada pelo recorrente, incidindo o teor da súmula 282/STF.<br>VIII - Por outro lado, por amor ao debate, a referida tese, ou seja, da aplicação da taxa SELIC desde os pagamentos indevidos e não somente após o transito em julgado, vai de encontro ao que decidido no tema 905, R é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.<br>IX - Finalmente, no tocante à fixação da multa do art. 1026 do CPC/2015, nos segundos embargos de declaração, observa-se que tal pleito impõe a revisitação das convicções do magistrado, obtidas com base nos fatos apresentados nos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial. Incidência da súmula 7/STJ.<br>X - Agravo interno improvido.<br>A embargante alega que o acórdão embargado diverge do entendimento da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça firmado nos autos do REsp n. 1.774.367/PR.<br>Afirma que há evidente divergência jurisprudencial acerca dos índices de juros e correção monetária que devem incidir em caso de repetição de indébito tributário, no âmbito da Justiça Estadual.<br>Assevera que, segundo "o acórdão embargado, seria escorreita a aplicação do IPCA de cada recolhimento até o trânsito em julgado e adoção da SELIC somente após tal marco temporal. A decisão afirma que tal entendimento está de acordo com o Tema 905/STJ. Já no acórdão paradigma, o entendimento é oposto: na restituição tributária, aplica-se a SELIC desde cada recolhimento a maior, nos termos dos Temas 905/STJ e 119/STJ." (fl. 708).<br>É o relatório. Passo a decidir.<br>Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ).<br>Como cediço, os embargos de divergência têm por escopo uniformizar a jurisprudência do Tribunal ante a adoção de teses conflitantes pelos seus órgãos fracionários, cabendo ao embargante a comprovação do dissídio pretoriano nos moldes estabelecidos no art. 266, § 1º, combinado com o art. 225, § 1º , do RISTJ.<br>Sob esse enfoque, o recurso não merece prosperar, na medida em que o mérito do recurso especial não foi julgado pelo acórdão embargado.<br>A propósito, confira-se o seguinte excerto do voto condutor do acórdão recorrido (fl. 678):<br>Sobre a atualização do indébito o Tribunal a quo, explicitou, in verbis:<br>CONSECTÁRIOS LEGAIS O termo inicial de incidência de correção monetária se dá desde os pagamentos indevidos (Súmula nº 162, do STJ), calculada nos termos da Tabela Prática do TJSP (IPCA-E), enquanto que os juros de mora somente se aplicam após o trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, do CTN), oportunidade em que somente será aplicada a Taxa SELIC (sem correção pelo IPCA-E), porquanto já é composta de juros e de correção monetária.<br>Observe-se que o referido entendimento não aborda a tese do recorrente de que deve ser aplicado a SELIC por reciprocidade tendo em vista a adoção do índice pelo Estado de São Paulo.<br>Nesse panorama, não se observa o necessário prequestionamento da matéria apresentada pelo recorrente, incidindo o teor da súmula 282/STF.<br>Diante disso, é impossível o conhecimento dos embargos de divergência, uma vez que não se admite a sua interposição na hipótese de não ter sido analisado o mérito do recurso especial, a teor da Súmula n. 315 desta Corte Superior: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial".<br>Nesse sentido, confiram-se:<br>AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INDEFERIDOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 315/STJ. MÉRITO NÃO EXAMINADO POR ÓBICE DAS SÚMULAS 5, 7/STJ E 283/STF. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Não é admissível o recurso de embargos de divergência quando o recurso especial não for apreciado, aplicando-se a súmula 315/STJ, que assim preconiza: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial".<br>II. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br>(AgInt nos EAREsp n. 1.816.709/RJ, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, DJe de 20/5/2022.)<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. DISSENSO QUANTO A REGRAS TÉCNICAS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO APRECIOU A CONTROVÉRSIA DE MÉRITO. SÚMULA 315/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DISCUSSÃO SOBRE IRRISORIEDADE OU EXORBITÂNCIA. NÃO CABIMENTO. SITUAÇÕES FÁTICAS DIVERSAS.<br>1. Não cabem embargos de divergência quando o acórdão embargado ou o paradigma sequer adentra no mérito do recurso especial, interpretando os pressupostos de admissibilidade dessa espécie recursal. Aplicação analógica da Súmula 315/STJ.<br>2. Não se admite a interposição de Embargos de Divergência para discutir a questão da irrisoriedade ou exorbitância do valor fixado a título de honorários advocatícios, cuja verificação decorre das particularidades de cada caso concreto (AgInt nos EREsp 1322257/RS, Corte Especial, DJe de 19/04/2017).<br>3. Agravo interno não provido<br>(AgInt nos EDv nos EREsp n. 1.792.499/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe de 14/6/2021.)<br>PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO DIANTE DA APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7/STJ. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INCABÍVEIS. SÚMULA N. 315/STJ.<br>I - Na origem, trata-se de ação anulatória de débito fiscal, por suposta não incidência de ICMS, em vista de transferência de bens entre os estabelecimentos da parte autora. Na sentença, julgou-se procedente o pedido, sendo declarada a nulidade de auto de infração.<br>No Tribunal de origem, a sentença foi reformada apenas para reduzir os honorários advocatícios para o montante de R$5.000,00 (cinco mil reais). Nesta Corte, não se conheceu do recurso especial, sendo o agravo interno improvido.<br>II - Mediante análise dos autos, verifica-se que o acórdão embargado concluiu pela impossibilidade de se analisar o mérito do recurso especial em razão da incidência da Súmula n. 7/STJ. Tal situação impede, por si só, o conhecimento desta via de impugnação, pois não se admite a interposição de embargos de divergência na hipótese de não ter sido analisado o mérito do recurso especial, a teor da Súmula n. 315 desta Corte Superior: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial." No mesmo sentido é a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça: AgInt nos EREsp n. 1.345.680/SC, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Corte Especial, julgado em 5/4/2017, DJe de 19/4/2017.<br>III - Ademais, observa-se que os embargos de divergência trazem discussão acerca da fixação do valor de honorários advocatícios.<br>IV - Não há como admitir os embargos manejados, pois, na hipótese mencionada, inexiste divergência de teses jurídicas, mas apenas diferenças casuísticas na fixação do valor dos honorários advocatícios o que não autoriza a abertura da presente via, uma vez que a aferição da razoabilidade ou não do quantum fixado está intrinsecamente atrelada à análise das particularidades de cada caso concreto. Nesse sentido: AgInt nos EREsp n. 1.322.257/RS, Relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 7/12/2016, DJe de 19/4/2017.<br>V - Agravo interno improvido.<br>(AgInt nos EREsp n. 1.563.944/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe de 1/6/2020.)<br>Mencione-se, ainda, entre outros, os seguintes julgados da Corte Especial: AgInt nos EAREsp n. 1.767.128/PR, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJe de 1/4/2022; AgInt nos EAREsp n. 1.367.748/SP, relator Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, DJe de 23/3/2022; AgRg nos EAREsp n. 709.552/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Corte Especial, DJe de 17/2/2020.<br>Ressalte-se, por fim, que o fundamento de mérito contido no acórdão embargado, mas proferido em obiter dictum, não caracteriza divergência jurisprudencial, para o fim de autorizar a interposição de embargos de divergência.<br>Na espécie, o acórdão embargado, no julgamento do agravo interno, manteve a decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, em razão da incidência das Súmulas 282/STF. Embora haja considerações quanto aplicação da taxa SELIC (fl. 676), não foi apreciado o mérito do recurso.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A falta de impugnação a fundamentos relevantes do acórdão embargado, suficientes para a manutenção do julgado, enseja o não conhecimento do recurso uniformizador.<br>2. Nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, o fundamento de mérito contido no acórdão embargado, mas proferido em obiter dictum, por ser apenas reforço de argumentação, não caracteriza a divergência jurisprudencial, para o fim autorizar a interposição de embargos de divergência.<br>3. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg nos EAREsp n. 2.173.095/PB, relator Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 29/11/2023, DJe de 5/12/2023.)<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DISSENSO INTERPRETATIVO. REVISÃO DE JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. MÉRITO PROFERIDO EM OBITER DICTUM. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 315/STJ. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.<br>I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.<br>II - In casu, o acórdão embargado confirmou decisão singular, a qual conheceu do agravo para conhecer do recurso especial apenas em relação à alegação de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, apoiado no fundamento de que acolher as alegações da recorrente e entender de modo diverso das conclusões que chegou a Corte local - i) sobre a não comprovação do destinatário final do produto questionado ter se beneficiado das bonificações e ii) acerca de os embargos de declaração terem, de fato, o caráter protelatório, justificando a aplicação da multa - implica revolvimento do acervo fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ.<br>III - Não há que se falar em dissenso interpretativo entre julgados, quando não ultrapassado o juízo de admissibilidade do recurso especial, revelando-se inviável, em sede de Embargos de Divergência, a discussão sobre o acerto ou desacerto da aplicação de regra técnica de conhecimento recursal.<br>IV - Este Tribunal Superior tem firme posicionamento, reafirmado pela Corte Especial em julgamento de Embargos de Divergência interposto já na vigência do CPC/2015, segundo o qual fundamento proferido em obiter dictum sobre o mérito do recurso especial não caracteriza a divergência jurisprudencial, porquanto se trata, tão somente, de reforço argumentativo.<br>V - A Corte Especial reafirmou a aplicação da Súmula n. 315/STJ, de que não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial.<br>VI - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.<br>VII - Agravo Interno improvido.<br>(AgInt nos EAREsp n. 2.051.752/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 29/8/2023, DJe de 31/8/2023.)<br>Ante o exposto, indefiro liminarmente o recurso (art. 266, "c", do RISTJ).<br>Caso tenham sido fixados honorários sucumbenciais anteriormente pelas instâncias ordinárias, majoro em 10% os honorários advocatícios, observados os limites e parâmetros dos §§ 2º, 3º e 11 do artigo 85 do CPC/2015 e eventual Gratuidade da Justiça (§ 3º do artigo 98 do CPC/2015).<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA