DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JOSE AMILTON OLIVEIRA DOS SANTOS apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS (Apelação n. 0000490-19.2020.8.04.4501).<br>Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e a 166 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 25).<br>Consoante apurado, foram apreendidos em sua posse 16 (dezesseis) porções de pasta base de cocaína (e-STJ fl. 15).<br>A defesa interpôs apelação. O Tribunal de origem conheceu parcialmente do recurso e, nessa extensão, negou-lhe provimento, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 9/10):<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DAS PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. VALOR PROBANTE DO DEPOIMENTO POLICIAL. JUSTIÇA GRATUITA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Apelação Criminal interposta por José Amilton Oliveira dos Santos contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Ipixuna/AM, que o condenou à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia: (i) nulidade das provas por ausência de mandado judicial; (ii) absolvição por insuficiência probatória; (iii) fixação da pena-base no mínimo legal; (iv) redução da pena na fração máxima em razão do tráfico privilegiado; (v) regime inicial aberto; (vi) concessão da justiça gratuita. O Ministério Público opinou pelo não provimento do recurso.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há quatro questões em discussão: (i) reconhecer a ausência de interesse quanto a pedidos já concedidos na sentença; (ii) definir se é nula a prova obtida por ausência de mandado judicial; (iii) estabelecer se há provas suficientes para sustentar a condenação por tráfico de drogas; (iv) determinar se a análise do pedido de justiça gratuita compete ao juízo da execução penal.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O recurso não comporta conhecimento quanto aos pedidos de fixação da pena-base no mínimo legal, de aplicação da fração máxima da minorante do tráfico privilegiado e de fixação do regime aberto, por ausência de interesse recursal, pois tais pleitos foram acolhidos na sentença.<br>4. A prova colhida no curso da investigação é lícita, haja vista que a entrada dos policiais na residência foi precedida de autorização pelo pai do acusado, inexistindo violação de domicílio.<br>5. A abordagem foi amparada por denúncia anônima específica e confirmada in loco pelos policiais, o que justifica a busca pessoal e domiciliar, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.<br>6. Os depoimentos policiais, colhidos em juízo sob o crivo do contraditório, revelam-se firmes e coerentes, e são corroborados por outras provas constantes nos autos, como a apreensão da substância entorpecente.<br>7. A alegação de ausência de provas para condenação não se sustenta diante da existência de elementos judiciais suficientes que demonstram a prática do tráfico.<br>8. Compete ao Juízo da Execução Penal a apreciação do pedido de concessão da justiça gratuita, conforme precedentes da jurisprudência.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>9. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, não provido, em parcial harmonia com o parecer ministerial.<br>Tese de julgamento: 1. A ausência de mandado judicial não torna ilícita a prova quando a entrada em domicílio é autorizada por morador. 2. A denúncia anônima específica, confirmada por diligência policial, justifica busca pessoal e domiciliar. 3. Os depoimentos de policiais colhidos em juízo têm valor probante quando coerentes e não contrariados por outras provas. 4. A análise do pedido de justiça gratuita compete ao Juízo da Execução Penal.<br>Daí o presente writ, no qual a defesa alega "que o paciente não foi flagrado em ato de comercialização, tampouco se encontrava em local de tráfico investigado, e que a apreensão de 16 pequenas porções de pasta base de cocaína não é suficiente, por si só, para comprovar destinação comercial, deve prevalecer a interpretação mais favorável ao réu. A ausência de apetrechos, de dinheiro fracionado e a inexistência de qualquer diligência investigatória reforçam a tese de que o entorpecente se destinava ao uso próprio, nos termos do art. 28 da Lei de Drogas" (e-STJ fl. 7).<br>Assim, requer a concessão da ordem, "a fim de que ocorra a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006)" (e-STJ fl. 7).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.  ..  MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE.  ..  AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> ..  2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.<br> ..  (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.<br> .. (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.<br> ..  (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br> .. <br>4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).<br> ..  (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)<br>Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.<br>Contudo, constato ser caso de concessão de habeas corpus, de ofício, para desclassificar a conduta imputada na denúncia.<br>O Tribunal de origem consignou, quanto à comprovação de materialidade e autoria delitiva do crime de tráfico, que (e-STJ fls. 14/17):<br>No mérito, insurge-se o apelante quanto a sua condenação pela prática do delito do art. 33 da Lei nº 11.343/06, aduzindo a insuficiência de provas para sustentar o édito condenatório. Contudo, melhor sorte não lhe assiste.<br>Segundo consta na denúncia (mov. 2.1):<br>1. DOS FATOS<br>Consta dos autos anexos, os quais servem de base a presente, que no dia 16 de agosto de 2020, JOSÉ AMILTON OLIVEIRA DOS SANTOS foi preso em flagrante na posse de 16 (dezesseis) porções de pasta base de cocaína.<br>2. DAS PROVAS<br>Segundo o apurado, na manhã do dia na data em questão, a guarnição da polícia militar recebeu uma denúncia de que na Rua José Leite de Araújo o senhor conhecido como Amilton estava entregando drogas em uma motocicleta e que saíram em busca dela pela cidade.<br>A guarnição localizou o denunciado na rua Domingo Barroso e ao ser abordado o acusado negou que vendesse drogas, mas que era usuário. Em seguida, acompanhou a guarnição até sua casa, onde foram apreendidas em sua posse 16 (dezesseis) porções de pasta base de cocaína.<br>Em sede policial, o acusado reiterou ser somente usuário e que toda a droga apreendida em sua posse havia sido adquirida na cidade de Cruzeiro do Sul somente para seu consumo.<br>A ora testemunha JHON LENON, entretanto, declarou ser usuário de drogas e que o denunciado é seu fornecedor de drogas. Disse ainda que vende drogas e, como também consome, deve R$ 600,00 (seiscentos reais) pois pegou 60 (sessenta) porções com o ora denunciado JOSÉ AMILTON.<br>A testemunha EDILSON ESTEVÃO declarou que o denunciado José Amilton lhe forneceu uma lista de pessoas a fim de que fizesse cobranças de dívidas de drogas e que conhece o acusado desde 2015 sendo também seu fornecedor de drogas<br>De fato, ao compulsar o caderno processual, é possível notar que autoria e materialidade delitivas restaram devidamente comprovadas.<br>Nesse aspecto, a materialidade evidencia-se pelo Termo de Exibição e Apreensão de mov. 4.24, pelo Laudo Preliminar de mov. 5.25 e pelo Laudo Definitivo de Perícia de mov. 8.1, que atestaram a apreensão de 16 (dezesseis) trouxinhas de maconha, acondicionadas em material plástico verde.<br>Por sua vez, a autoria restou demonstrada pelos depoimentos coerentes e uníssonos dos policiais militares que participaram da diligência que culminou na prisão em flagrante do acusado.<br>A propósito, destaco o depoimento inquisitorial do agente policial Francisco Deime Araujo Amaral (termo de depoimento à mov. 4.10/4.11):<br>Que é policial militar e estava de serviço no dia de ontem, quando recebeu uma ligação informando que na rua José Leite de Araújo um senhor conhecido como Amilton estava entregando drogas em uma motocicleta Yamaha; que ligou para o Ten Nicácio e pediu apoio para poderem localizar o senhor Amilton; que saíram em busca do mesmo; que após procurarem pela cidade acabaram por encontrar o mesmo na rua Domingo Barroso, juntamente com a descrita motocicleta; que o mesmo estava conduzindo sem habilitação e a motocicleta estava sem emplacamento; que o senhor Amilton alegou que a moto era alugada do senhor Cleomar; que uma vez dito que haviam denúncias de pessoas de seu bairro de que o mesmo estava traficando drogas, este negou categoricamente; que foi dito que todo o bairro sabia e já estavam com o senhor Amilton no limite, pois a noite ele vendia e fazia zoada, não deixando os moradores dormir em paz, com motocicletas passando toda a hora sem descarga para irem comprar droga; que o senhor Amilton negou e disse que de fato era usuário, mas que nunca tinha vendido drogas; que foi perguntado que já que era usuário onde estaria a droga para seu consumo e o mesmo disse que em casa; que então foram para a casa do senhor Amilton, na rua José Leite de Araújo; que pediram permissão ao pai do mesmo, o senhor José Milton Pereira dos Santos, para entrar na casa; que uma vez que foi permitida a entrada, foram até o local indicado pelo senhor Amilton, uma calça dentro de um cômodo, e lá encontraram quinze paradas de "pasta base de cocaína"; que o senhor Amilton ainda tirou um outra parada de suas vestes que afirmou que estava indo usar em um sítio; que em virtude das denúncias e da quantidade da droga que estava guardada, deram voz de prisão ao senhor Amilton e o conduziram para a Delegacia de Polícia.<br>No mesmo trilhar seguiu o relato inquisitivo do policial Rondineis Lima da Silva, conforme se verifica no termo de depoimento à mov. 4.13.<br>Ademais, ao analisar o registro audiovisual da audiência de instrução e julgamento (termo de depoimento à mov. 15.1), é possível notar que o agente policial Francisco Deime corroborou integralmente o depoimento prestado em sede de delegacia. Nesse diapasão, a testemunha Francisco Deime Araujo Amaral relatou que, no dia dos fatos, estava em patrulhamento, receberam a informação de que o réu estaria traficando drogas em uma moto, razão pela qual saíram em diligência e lograram êxito em encontrar o acusado. Após ser indagado pelos policiais, admitiu que seria apenas usuário de drogas, mas que teriam material entorpecente guardado em casa. Sendo assim, se deslocaram até a residência, onde foi permitida a entrada pelo pai do apelante e encontrada as drogas descritas no Termo de Exibição e Apreensão de mov. 4.24.<br>Destarte, ao contrário do que alega a defesa, existem provas suficientes para amparar o decreto condenatório, diante da presença de provas judicializadas, devidamente submetidas ao contraditório e à ampla defesa, não havendo que se falar, portanto, em absolvição.<br>Acerca do tema:<br> .. <br>Acrescente-se que o depoimento dos agentes policiais é revestido de valor probante, principalmente quando submetido ao contraditório e à ampla defesa, como é o caso dos autos, consoante entendimento jurisprudencial pátrio:<br> .. <br>Destarte, havendo provas idôneas e suficientes que denotam a prática do comércio ilícito de entorpecentes, não merece prosperar a tese absolutória.<br>Vê-se que o único elemento utilizado para justificar a condenação, além da apreensão da droga, foi o depoimento prestado em Juízo pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, após a apreensão da droga.<br>Contudo, ainda que a palavra dos agentes policiais, como regra, autorize a imposição do decreto condenatório, nota-se que, no caso em exame, as declarações não permitem concluir que o paciente tenha praticado o delito que lhe foi imputado na denúncia.<br>A apreensão da droga, por si só, insta consignar, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da referida lei, notadamente se considerada a quantidade que foi encontrada - 16 (dezesseis) porções de pasta base de cocaína (e-STJ fl. 15).<br>Vê-se, a toda evidência, que o paciente afirmou, em sede inquisitorial, que a droga com ele encontrada destinava-se a consumo próprio, fato inclusive também informado pelo policial Francisco, igualmente quando ouvido no inquérito policial. Não obstante, mesmo diante da sua confissão, concluiu-se pela prática do crime de tráfico de drogas, muito embora não tenham sido encontrados apetrechos comuns à traficância (balança de precisão, calculadora, material para embalar a droga, etc.).<br>Desse modo, tenho que é insuficiente para a demonstração da configuração do tipo inserto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 invocar tão somente as circunstâncias da apreensão, notadamente se consideradas a pouca quantidade apreendida e a versão apresentada pelo paciente.<br>Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:<br>RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. DESNECESSÁRIO REVOLVIMENTO DE PROVAS. ALEGADA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DA TRAFICÂNCIA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL. REGRA PROBATÓRIA DECORRENTE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO PROVIDO.<br>1. Não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, em sede de recurso especial.<br>2. Todavia, a moldura fática delineada na sentença e no acórdão não demonstrou o fim de mercancia, nem afastou de forma inconteste a afirmação do réu de que a droga apreendida destinava-se ao seu consumo pessoal. 3. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual. 4. Não por outro motivo, a prática tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>5. A atual (embora não recente) crise do sistema penitenciário brasileiro e o fato de o Brasil possuir, hoje, a terceira maior população carcerária do mundo - segundo o Centro Internacional de Estudos Prisionais - ICPS (International Centre for Prision Studies) - recomendam não desconsiderar as ponderações feitas neste caso concreto de que efetivamente é temerária, também sob essa perspectiva, a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas.<br>6. A conduta imputada pelo Ministério Público - dentre as várias previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (que é de conteúdo múltiplo) - foi a de trazer consigo "11 (onze) pedras de crack, divididas em papelotes individuais e escondidas em suas partes íntimas". Em nenhum momento, o acusado foi visto vendendo, expondo à venda ou oferecendo entorpecentes a terceiros.<br>7. Não foram mencionados elementos que demonstrem, de modo satisfatório, a destinação comercial do entorpecente localizado com o recorrente. Com efeito, não houve campana policial para averiguação da conduta do recorrente, mas tão somente uma abordagem pessoal em virtude do fato de o coacusado - que conduzia a motocicleta - ter se evadido ao avistar a autoridade policial. 8. O Ministério Público - sobre quem pesa o ônus da prova dos fatos alegados na acusação - não comprovou a ocorrência de mercancia ilícita da droga encontrada em poder do recorrente, ou que a tanto se destinava, de modo que remanesce somente a conduta de trazer consigo a droga, para consumo pessoal, prevista no tipo do caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>9. Dada a primariedade do recorrente (conforme reconhecido na sentença), a reprimenda prevista para o delito de posse de drogas para consumo próprio - prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo - não pode superar o prazo de 5 meses (art. 28, § 3º, da Lei n. 11.343/2006).<br>10. Entretanto, o acusado respondeu ao processo cautelarmente privado de sua liberdade (desde sua prisão em flagrante, em 6/3/2017), e sua custódia preventiva foi mantida na sentença condenatória.<br>11. Como ele está preso a um lapso temporal superior ao da reprimenda que lhe seria imposta, deve ser reconhecida a extinção de sua punibilidade.<br>12. Recurso provido para desclassificar a conduta imputada ao réu para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, já cumprido o prazo máximo da sanção cabível - de modo até mais oneroso -, julgar extinta sua punibilidade.<br>(REsp n. 1.769.822/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 13/12/2018.)<br>Cumpre assinalar que a condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação que não ocorre na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção.<br>Conforme já advertiu esta Corte Superior, "a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia" (HC n. 497.023/ES, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 11/6/2019, DJe de 21/6/2019).<br>Assim, necessária a desclassificação para a figura prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para desclassificar a conduta para o tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343 /2006, devendo a instância de origem proceder aos ajustes nas medidas a serem aplicadas.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA