DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por Gilson Vaterkemper e Renata de Freitas Rocha Vaterkemper contra decisão que não admitiu recurso especial manejado, com base na alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado (fls. 350-368):<br>APELAÇÃO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA - ATRASO NA ENTREGA DO BEM - ATRASO DESPROPORCIONAL PARA ALÉM DO PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS ESTIPULADO NO CONTRATO - NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE O ATRASO NA CONCLUSÃO DA OBRA SE DEU EM DECORRÊNCIA DA PANDEMIA DA COVID-19 -ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL EXCEPCIONADA DAS MEDIDAS DE ISOLAMENTO SOCIAL - DANO MATERIAL RECONHECIDO - LUCRO CESSANTE DEVIDO - ENUNCIADO 162 DO TJSP - DANOS MORAIS - AUSENTE COMPROVAÇÃO DE LESÃO AOS DIREITOS DE PERSONALIDADE DOS AUTORES - CORREÇÃO MONETÁRIA DAS PRESTAÇÕES EM ABERTO DEVIDAS PELOS AUTORES - ENUNCIADO 163 DO TJSP - IRDR Nº 0023203-35.2016.8.26.0000 (TEMA 08) - SUBSTITUIÇÃO DO INCC POR OUTRO ÍNDICE (IGP-M), PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DA RÉ, CONSTRUTORA, QUE PODERIA SE BENEFICIAR DO PRÓPRIO ATRASO -CUMULAÇÃO DE MULTA INVERSA COM LUCROS CESSANTES - VEDAÇÃO SOB PENA DE CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM - STJ, TEMAS 970 E 971 - AFASTAMENTO DA MULTA IMPOSTA NA SENTENÇA - PRECEDENTES RECURSOS PROVIDOS EM PARTE.<br>Os embargos de declaração opostos pelos Gilson Vaterkemper e Renata de Freitas Rocha Vaterkemper foram rejeitados (fls. 507-512).<br>Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega, em síntese, que o acórdão recorrido violou o art. 1.022 do Código de Processo Civil e o art. 489, § 1º, do Código de Processo Civil.<br>Sustenta negativa de prestação jurisdicional, violação aos arts. 1022 e 489 § 1º, ao argumento de que o Tribunal de origem, mesmo após os embargos de declaração, não teria enfrentado pontos essenciais sobre a base de cálculo dos lucros cessantes e o valor do mesmo.<br>Alega que os lucros cessantes, em hipóteses de atraso na entrega de imóvel sem cumulação com multa penal, devem ser calculados com base no valor locatício do bem (0,5% a 1% do valor do imóvel), e não sobre o valor efetivamente pago pelo comprador, apontando divergência jurisprudencial com o REsp 2025166/RS. Afirma a inaplicabilidade da Súmula 7/STJ, por se tratar de questão jurídica e de cotejo analítico de decisões.<br>Contrarrazões às fls. 516-533, na qual a parte recorrida alega, em síntese, ausência de demonstração de violação de lei federal, óbices das Súmulas 5 e 7/STJ, inexistência de danos morais e materiais e necessidade de manutenção do acórdão recorrido.<br>Assim delimitada a questão, satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, dele conheço, passando à análise do recurso especial.<br>O recurso deve prosperar.<br>Originariamente, os autores ajuizaram ação de indenização por danos morais e materiais em face da incorporadora, alegando atraso na entrega do imóvel adquirido na planta, contratado em 31/10/2019 por R$ 808.400,00, com previsão de conclusão em 31/12/2021 e tolerância de 180 dias, pleiteando danos morais e lucros cessantes mensais de R$ 8.000,00 desde o inadimplemento até a entrega (fls. 1-27).<br>A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar a mora da ré entre 31/6/2022 e a entrega das chaves, condenando ao pagamento de 2% do valor efetivamente pago a título de cláusula compensatória até a entrega das chaves e de 0,5% por mês de atraso sobre o valor efetivamente pago, como cláusula moratória, com juros de 1% ao mês desde a citação, e afastou os danos morais (fls. 203-206). A indenização foi fixada sem maior esclarecimento quanto aos critérios adotados (fl. 204):<br>Portanto, têm os autores direito à indenização pelo descumprimento contratual da ré, consoante cláusula penal estipulada em contrato.<br>Assim, deverá a ré indenizar os autores, pelo atraso na entrega da obra, em patamar equivalente a 2% do valor efetivamente pago pelos compradores, corrigido pelo mesmo índice de correção do contrato, a título de cláusula compensatória, até efetiva entrega das chaves, e 0,5% por mês de atraso, calculado sobre o valor efetivamente pago pelos compradores, corrigido pelo mesmo índice de correção do contrato, a título de cláusula moratória, até efetiva entrega das chaves. Sobre o total apurado, será acrescido juros de mora de 1% desde a citação.<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento a ambos os recursos: manteve os lucros cessantes fixados em 0,5% ao mês sobre o valor efetivamente pago, reconheceu que o prejuízo é presumido (Súmula 162/TJSP), afastou os danos morais, substituiu o INCC pelo IGP-M após o prazo de tolerância, e afastou a multa compensatória por configurar bis in idem com os lucros cessantes (Temas 970 e 971/STJ). Também fixou a suspensão da mora da ré a partir de 31/10/2023, quando comunicada a disponibilidade das chaves (fls. 350-368). Os embargos de declaração dos autores foram rejeitados por inexistência dos vícios do art. 1.022 do CPC e por pretenderem rediscutir matéria já decidida (fls. 507-512).<br>Acolhida a apelação da Ré e afastada a acumulação de indenização a título de lucros cessantes (em 0,5% ao mês sobre o valor efetivamente pago) e multa contratual (2% do valor efetivamente pago a título de cláusula compensatória até a entrega das chaves) interpôs a parte autora embargos de declaração alegando (i)contradição, uma vez que em hipótese semelhante o TJSP fixou a base de cálculo para aplicação do percentual dos lucros cessantes, no valor total atualizado do contrato, (ii) bem como teria havido omissão no acórdão que, apesar de ter reconhecido devidos os lucros cessantes, nada fundamenta acerca do valor dos aluguéis, atendo-se apenas à fundamentação de que que esses deveriam ser fixados em 0,5% sobre o valor efetivamente pago pelos Embargantes (iii)prequestionamento quanto ao tema 970/STJ e REsps 1635428/SC e 1498484/DF (iv) impugnação a base de cálculo da indenização a título de lucros cessantes , apontado o Resp nº 2025166 - RS.<br>A insurgência em face do parâmetro adotado para a indenização a título de lucros cessantes a qual deveria corresponder ao valor do aluguel de imóvel no mesmo padrão foi manifestada em embargos de declaração contra a sentença e o acórdão tendo sido rejeitada em ambos os recursos.<br>No que concerne aos lucros cessantes a sentença e o acórdão fixaram a indenização com fundamento em jurisprudência consolidada do STJ e do TJSP, que reconhece a presunção de prejuízo ao comprador diante do atraso na entrega do imóvel após o prazo de tolerância.<br>Recentemente, no julgamento do AgInt no REsp 2.015.374/SP, em voto-vista, sustentei que essa presunção dos lucros cessantes decorre da evidente privação da posse do imóvel na data acordada, impedindo o adquirente de utilizá-lo para moradia, aluguel ou outra finalidade econômica imediata. O valor locatício representa o que razoavelmente deixou de lucrar (Código Civil, art. 402), seja por ter arcado com despesas para residir em outro local, seja pela impossibilidade de locação.<br>Com base nesse entendimento, a Segunda Seção concluiu que os lucros cessantes seriam devidos do dia seguinte ao prazo pactuado para entrega até a data da disponibilização da posse direta aos adquirentes, período em que permaneceram indevidamente privados do bem residencial.<br>Neste sentido o tema 996 dos recursos repetitivos, nos seguintes termos:<br>No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.<br>No que tocante ao valor da indenização fixada a título de lucro cessante, ou seja 0,5% sobre o valor pago pelo adquirente, verifico que o mesmo não está em conformidade com o entendimento do STJ.<br>No julgamento dos Embargos de Divergência no REsp n.1.341.138-SP, a Segunda Seção, por unanimidade, acolheu os embargos de divergência para reconhecer o direito à indenização, no valor locatício do bem, no período de atraso na entrega do imóvel.<br>Neste mesmo sentido destaco os fundamentos do julgamento do REsp 1635428/SC, julgado como representativo da controvérsia para fixação do tema 970/STJ:<br>De fato, como é notório e bem exposto em audiência pública pelo jurista Sylvio Capanema de Souza, habitualmente, nos contratos de promessa de compra e venda, há cláusula estabelecendo multa que varia de 0,5% a 1% do valor total do imóvel a cada mês de atraso, pois representa o aluguel que o imóvel alugado, normalmente, produziria ao locador.<br>Menciona-se precedente deste Colegiado (EREsp n. 1.341.138/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti), assim ementado:<br>EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO PRESUMIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. 2. A citação é o marco inicial para a incidência dos juros de mora, no caso de responsabilidade contratual. Precedentes. 3. Embargos de divergência acolhidos. (EREsp 1341138/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 22/05/2018)<br>No referido precedente, Sua Excelência dispôs:<br>Prevalece nessa Corte o entendimento esposado no paradigma e nos demais acórdãos apresentados pelos embargantes, qual seja, descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, ainda que não demonstrada a finalidade negocial da transação.<br>(..)<br>São devidos, portanto, lucros cessantes aos embargantes, correspondentes ao valor locatício do bem, no período de atraso na entrega do imóvel (de setembro de 1989, data incontroversa, conforme sentença, à fl. e-STJ 906, até abril de 2000, data do ingresso dos autores em sua posse, conforme decidido pelo acórdão recorrido, e-STJ, fls. 1296-97). Deverão aos autos, todavia, retornar ao Tribunal de origem para que se manifeste a respeito do valor locatício do bem no período, uma vez que o valor definido pela sentença, com base na perícia, foi objeto de impugnação na apelação da ora embargada e, em se tratando de matéria de fato controvertida, não cabe seu exame pelo STJ. Os juros de mora, em responsabilidade contratual, devem incidir a partir da citação.<br>(..)<br>Diante desse cenário, havendo a cláusula penal no sentido de prefixar em patamar razoável a indenização, não cabe posterior cumulação com lucros cessantes.<br>(..)<br>Nessa linha de intelecção, diante de alentado estudo apresentado em palestra proferida no auditório do STJ, em 25/4/2018, a douta Ministra Maria Isabel Gallotti, pontuou, in verbis:<br>Aqui também se põe a mesma observação: a definição da tese há de levar em consideração a natureza da cláusula penal e não apenas o rótulo a ela dado no contrato. Se a cláusula penal incide todos meses, tendo como base de cálculo o valor do total do contrato, vale dizer, o valor do imóvel, é certo que se destina a coibir a mora da empresa na entrega do imóvel, mas também compensa o prejuízo sofrido mensalmente com a privação do uso imóvel, cujo valor locatício, como é notório, não ultrapassa no mercado, em regra, de 0,5% a 1% ao mês do valor do bem. Diversa é a situação de multa moratória incidindo sobre o valor total do bem, mas apenas uma única vez, quando, então, naturalmente, não compensará a despesa (ou a perda da fruição) mensal do consumidor em decorrência do não cumprimento do prazo de entrega.<br>6. Deveras, embora o mais usual seja a previsão de incidência de multa por mês de atraso, é inegável que há casos em que a previsão contratual de multa limita-se a um único montante ou percentual para o período de mora (por exemplo, multa de 2% do preço do imóvel, atualizado pelos mesmos índices contratuais), que pode ser insuficiente à reparação integral do dano (lucros cessantes) daquele que apenas aderiu ao contrato, como orienta o princípio da reparação integral (art. 944 do CC) e os arts. 389, 395 e 403 do CC.<br>Nessa hipótese, segundo penso, em nome da própria preservação da segurança jurídica, não parece, à luz do disposto no art. 416 do CC, que ambas as partes da relação contratual possam meramente ignorar a cláusula penal moratória convencionada prefixando os danos regulares do cumprimento imperfeito da obrigação, visto que "a segurança das relações jurídicas depende da lealdade, da equivalência das prestações e contraprestações, da confiança recíproca, da efetividade dos negócios jurídicos, da coerência e clarividência dos direitos e deveres" (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 32).<br>(..)<br>Além do mais, o art. 187 do Código Civil estabelece que comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.<br>Nessa vereda, ainda que se trate, no caso, de incontroverso contrato de adesão, mas sem demonstração de dano especial, além daqueles regularmente esperados em razão da inadimplência, não poderia a promitente vendedora (incorporadora) simplesmente requerer indenização suplementar àquela estabelecida no instrumento contratual que redigiu.<br>No entanto, diferente seria a hipótese em que uma cláusula penal moratória, por ser condição a disciplinar a mora da incorporadora, objetivamente se mostrasse insuficiente, em vista do tempo em que veio a perdurar o descumprimento contratual, atraindo a incidência do princípio da reparação integral, insculpido no art. 944 do CC.<br>(..)<br>Aliás, mutatis mutandis, o art. 413 do CC, na linha da iterativa jurisprudência do STJ (REsp n. 1.641.131/SP, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/2/2017, DJe 23/2/2017; AgRg no AREsp n. 592.075/RJ, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 5/3/2015, DJe 17/3/2015; AgRg no AREsp n. 390.409/PR, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 9/12/2014, DJe 15/12/2014; REsp n. 1.186.789/RJ, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/3/2014, DJe 13/5/2014), impõe o poder-dever do magistrado de modificar equitativamente, até mesmo de ofício, a cláusula penal avençada para manter a indenização na extensão do dano verificado, caso em que a obrigação principal tenha se cumprido em parte ou, que o montante da penalidade se mostrasse manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio.<br>(..)<br>De resto, a função social e econômica do contrato resguardam o equilíbrio econômico da avença, sendo imperioso mencionar o disposto no parágrafo único do art. 2.035 do Código Civil de 2002, segundo o qual nenhuma convenção prevalecerá se vier - ainda que por circunstância superveniente verificada no decorrer da execução contratual (mora prolongada) - a contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por esse Códex.<br>Aliás, essa circunstância superveniente (mora prolongada que tornasse claramente insatisfatória a cláusula penal moratória avençada para prefixar o quantum, a fim de satisfazer o direito da parte aderente à reparação do dano negocial) atrairia também o disposto no art. 424 do CC, que estabelece que, nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que impliquem em renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio (no caso, pactuação acessória para indenização de perdas e danos).<br>7. A tese, portanto, do recurso repetitivo é a seguinte:<br>A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.<br>8. No caso concreto, a cláusula penal moratória avençada pelas partes prevê a incidência de multa no percentual de 0,5% do preço do imóvel (estabelecido no contrato) por mês de mora, razoável à reparação dos danos patrimoniais, razão pela qual nego provimento ao recurso especial.<br>Em face do exposto, acolho os embargos de divergência para reconhecer o direito à indenização, no valor locatício do bem, no período de atraso na entrega do imóvel (de setembro de 1989, data incontroversa, conforme sentença, à fl. e-STJ 906, até abril de 2000, data do ingresso dos autores em sua posse, conforme decidido pelo acórdão recorrido, e-STJ, fls. 1296-97). Deverão aos autos retornar ao Tribunal de origem para que se manifeste a respeito do valor locatício do bem no período. Os juros de mora devem incidir a partir da data da citação. O redimensionamento da sucumbência será feito na origem. É como voto.<br>Em face do exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial para reconhecer o direito à indenização, no valor locatício do bem, no período de atraso na entrega do imóvel. Deverão aos autos retornar ao Tribunal de origem para que se manifeste a respeito do valor locatício do bem no período. O redimensionamento da sucumbência será feito na origem.<br>Intimem-se.<br>EMENTA