DECISÃO<br>WELLINGTON JUSTIMIANO interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que não conheceu do Agravo Interno na Revisão Criminal n. 2382407-19.2024.8.26.0000/50000.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de advertência sobre os efeitos da droga, pela prática da conduta descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006. Designada audiência de advertência, o réu não foi localizado para ser intimado. Em seguida, foi declarada extinta a punibilidade, pela ocorrência da prescrição da pretensão executória (fl. 59). A sentença transitou em julgado.<br>A defesa, então, ajuizou revisão criminal, por meio da qual pleiteou a absolvição do acusado, ocasião em que invocou o que decidido pelo STF nos autos do Tema n. 506. A revisão, no entanto, não foi conhecida. Em seguida, foi interposto agravo interno, que também não foi conhecido.<br>Nas razões deste recurso especial, a defesa aponta violação do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e registra que o réu foi condenado "por tráfico de drogas, pois trazia consigo quantia inferior a 40 gramas de maconha. Nesse cenário, entra em cena o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP (Tema 506) sob o rito de Repercussão Geral" (fl. 104).<br>Requer, assim, o provimento do recurso, para que o réu seja absolvido, com fulcro no art. 386, III, do CPP.<br>Decisão de admissibilidad e às fls. 124-125.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso.<br>Decido.<br>Inviável acolher-se o pleito da defesa.<br>Certo é que, por ocasião do julgamento do RE n. 635.659/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, realizado sob o rito da repercussão geral (Tema 506), o Supremo Tribunal Federal, por meio de sua composição plenária, declarou "a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal", ocasião em que fixou a seguinte tese:<br>1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);<br>2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;<br>3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;<br>4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;<br>5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;<br>6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;<br>7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;<br>8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.<br>Contudo, no caso, não constam dos autos documentos suficientes para verificar se, de fato, a hipótese dos autos se amolda ao que decidido pela Corte Suprema nos autos do RE n. 635.659/SP, de modo a se aferir se, eventualmente, seria possível reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelo réu.<br>Com efeito, não consta dos autos a denúncia, tampouco a sentença condenatória e o acórdão da apelação. Nem sequer consta algum documento em que haja menção à quantidade de drogas efetivamente apreendida com o recorrente, circunstâncias que, em conjunto, inviabilizam o acolhimento do pleito defensivo.<br>À vista do exposto, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA