DECISÃO<br>SAMUEL ALBUQUERQUE PESSANO alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul na Habeas Corpus n. 5090922-21.2025.8.21.7000.<br>Consta dos autos que o recorrente - preso preventivamente desde 27/6/2024 - foi denunciado pela suposta prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico.<br>A defesa aduz, em síntese, constrangimento ilegal decorrente do recebimento da denúncia sem prova da materialidade do delito de tráfico, já que não houve apreensão de drogas e nem elaboração de laudo de constatação da natureza de substância entorpecente.<br>Requer o trancamento parcial do processo quanto ao delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso em habeas corpus (fls. 134-138).<br>Decido.<br>I. Materialidade do crime de tráfico de drogas<br>O Tribunal de origem, ao afastar, por maioria, a tese defensiva, assim fundamentou, no que interessa (fls. 55-56, grifei):<br>Ainda, o conteúdo probatório produzido até então fornece elementos suficientes para o prosseguimento da ação penal com relação aos dois delitos denunciados, incluindo o delito de tráfico de drogas, tendo a inicial acusatória individualizado as condutas supostamente perpetrada por ambos, sobretudo a que teria sido de modo a evidenciar sua atuação na venda dos entorpecentes.<br>Frisa-se que tal conjunto originou-se de uma investigação especializada e aprofundada, que indica a participação ativa do paciente na comercialização de substâncias entorpecentes. E disso não pode ignorar neste momento da persecução penal!<br>Não pode o Magistrado ser leviano e, diante de indícios mínimos, impedir o seguimento do feito, sob pena de fornecer uma prestação jurisdicional deficiente.<br>Considero ainda prematuro fulminar com a presente ação penal diante de eventual controvérsia quanto à viabilidade da denúncia por suposta ausência de materialidade, que pode vir a ser dirimida durante o curso da instrução processual, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.<br>Em conclusão, ainda que ausente a apreensão dos entorpecentes, entendo que o fato por si só não conduz ao trancamento da ação penal, porquanto há outros elementos que demonstraram a relação associativa entre o paciente e os corréus, evidenciando a prática do tráfico de drogas.<br>Ademais, a jurisprudência atualizada do Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que provas indiretas são suficientes para a condenação em crime de tráfico de drogas:<br> .. <br>Assim, a par da existência de justa causa para o prosseguimento da ação penal quanto ao crime de tráfico de drogas, e a ausência de quaisquer ilegalidades, afigura-se temerário o pretendido trancamento da ação penal neste momento processual, sendo que, proceder diversamente disso, importaria em excessivo alargamento da via estreita da ação constitucional.<br>Sobre a matéria posta em discussão, faço o registro de que, por ocasião do julgamento do HC n. 686.312/MS (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ acórdão Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 12/4/2023, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que, para a comprovação da materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a apreensão de drogas, não podendo a materialidade ser demonstrada por outros elementos de prova, como interceptações telefônicas, depoimentos prestados por policiais, provas documentais produzidas durante a instrução criminal etc.<br>Confira-se, a propósito, a ementa redigida para o julgado:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.<br>1. No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.<br>2. Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.<br>3. Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas. Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.<br>4. Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.<br>5. O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".<br>6. Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União." Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.<br>7. Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.<br>8. A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020).<br>9. Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.<br>10. Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.<br>11. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.<br>12. Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.<br>13. Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.<br>14. Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.<br>15.Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas.<br>Na hipótese dos autos, embora a denúncia se ampare em relatórios de investigação e em interceptações de comunicações que supostamente evidenciam que o recorrente e os demais corréus realizavam o "fornecimento, o transporte, o armazenamento, a venda e a guarda de entorpecentes" (fl. 23), não houve a apreensão de nenhuma substância entorpecente, seja em poder do recorrente, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados. Consequentemente, não se tem laudo de constatação da natureza da substância. Assim, não há como subsistir a persecução penal em relação ao delito descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por ausência de justa causa (materialidade delitiva).<br>Nesse sentido, aliás, foi o voto vencido do Relator do habeas corpus na origem (fls. 46-49, destaquei):<br>No caso em apreço, vislumbro situação excepcional a permitir o deferimento do pedido, já que ausente prova da materialidade delitiva no tocante ao crime de tráfico de drogas descrito na denúncia.<br> .. <br>Como se vê, a peça incoativa não faz nenhuma referência à apreensão das referidas drogas, indicando apenas relatórios de investigação como prova da materialidade delitiva.<br>Ocorre que o delito de tráfico de drogas é crime que deixa vestígios, sendo indispensável a efetiva apreensão da droga e a produção de laudo toxicológico (provisório e/ou definitivo) para fins de comprovação da materialidade, não sendo suficiente menções a outras provas a indicar a dedicação do acusado à venda ilegal de entorpecentes.<br>Nos termos do art. 66 da Lei nº 11.343/06, para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998.<br>Ou seja, quando a lei menciona (art. 1º, parágrafo único) que consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União, é indispensável que o produto objeto do crime seja periciado a fim de que se possa constatar que ele esteja incluído no Anexo I, LISTA - F (LISTA DAS SUBSTÂNCIAS DE USO PROSCRITO NO BRASIL), da PORTARIA Nº 344, DE 12 DE MAIO DE 1998 do MS/SVS.<br> .. <br>Ainda, ressalto que, embora nestes autos o Ministério Público tenha apresentado parecer pela denegação da ordem, no writ conexo (50912816820258217000), interposto pela Defensoria Pública em favor dos corréus do paciente, o Parquet, em parecer de lavra do Douto Procurador de Justiça AIRTON ALOISIO MICHELS, manifestou-se de maneira favorável ao pedido (processo 5091281-68.2025.8.21.7000/TJRS, evento 31, PARECER1):<br>No presente caso, efetivamente, como sustenta a impetrante, não há prova da materialidade do delito de tráfico de drogas (2º fato). Isso porque embora tenham sido feitas várias diligências investigativas, como cumprimento de mandados de busca e apreensão, além de extração de dados de aparelhos celulares apreendidos, não foi apreendida droga e, por consequência, também não foi periciada.<br>Aliás, a denúncia não refere a apreensão de drogas, reportando-se aos elementos trazidos no inquérito policial, que são essencialmente trocas de mensagens nas quais há referências aos preços de drogas, assim como à compra e venda de entorpecentes. Contudo, ainda que tais elementos possam ser tidos como prova da materialidade do delito de associação para o tráfico (1º fato), não são suficientes para comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas.<br>Ressalto que o delito de tráfico de drogas é crime que deixa vestígios, pelo que, indispensável a efetiva apreensão da droga e a perícia das substâncias para comprovação de comprovação da materialidade.Portanto, inexistente a prova da materialidade do tráfico de drogas, inviável o prosseguimento da ação penal em relação à imputação desse delito.<br>Dessarte, diante da ausência de apreensão de entorpecentes, tenho que o trancamento parcial da ação penal é medida que se impõe.<br>Vale dizer, apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação -que envolveram a extração de dados de aparelhos celulares, interceptações telefônicas e expedições de mandados de busca -, não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas que, em tese, indicariam a comercialização de entorpecentes pelo recorrente, essas provas não são suficientes para caracterizar o crime de tráfico de drogas em si.<br>Assim, quanto ao crime de tráfico de drogas, é imperativo o trancamento do processo.<br>II . Prisão preventiva<br>Com o trancamento do processo em relação ao crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e a consequente manutenção da persecução penal apenas quanto ao delito de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), faz-se necessária a reavaliação da prisão preventiva do paciente pelas instâncias de origem.<br>Isso porque, embora a prisão preventiva possa ser mantida para o crime de associação para o tráfico, os fundamentos que a embasaram inicialmente podem ter sido preponderantemente relacionados ao delito de tráfico de drogas, que é mais grave. A alteração da moldura fática e jurídica impõe que o Juízo de primeiro grau reexamine a necessidade e adequação da medida cautelar, à luz dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, considerando-se exclusivamente a imputação remanescente.<br>Não pode esta Corte Superior conhecer diretamente da matéria, sob pena de inadmissível supressão de instância, mesmo porque sequer veio aos autos cópia da decisão que decretou a prisão preventiva e nem a da que, eventualmente, manteve a segregação.<br>Assim, a prisão cautelar deve ser reavaliada pelo juízo competente, a fim de verificar se os fundamentos originários ainda subsistem ou se novas medidas cautelares diversas da prisão seriam suficientes.<br>E, somente após a análise pelas instâncias de origem, poderá haver apreciação da questão por este Superior Tribunal.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, dou provimento ao recurs o para trancar a Ação Penal n. 5014413-20.2024.8.21.0037, em trâmite na 1ª Vara Criminal da Comarca de Uruguaiana/RS, em relação a SAMUEL ALBUQUERQUE PESSANO, exclusivamente no que tange à imputação do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por ausência de justa causa (materialidade delitiva), mantendo-se a persecução penal quanto ao delito do art. 35 da mesma Lei.<br>Julgo prejudicado o pedido de fls. 141-150.<br>Comunique-se, com urgência.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA